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原题：聚焦反不正当竞争法修订
“恶意不兼容”如何适用或成难题
反不正当竞争法的根本是保护自由竞争，而不是限制竞争。只有损害经营者和消费者的合法权益、扰乱市场竞争秩序的极端行为，才应当在反不正当竞争法中得到规制，以上三者利益的权衡，缺一不可
法治周末记者 李含
9月24日，拿着还未拆封的iPhone 8新机，胡静(化名)成功完成了从“安卓党”到“苹果党”的转变。
“之前用安卓手机，感觉应用市场太混乱了，明明是从正规应用商店下载的软件，却会被手机提示存在安全风险，弄得我也不知道该信谁。”胡静表示，这是她考虑换手机的理由之一。
在胡静看来，苹果手机的应用市场管理更加统一和规范，是一大优势；不过她也坦言，从安卓阵营跳到苹果阵营，下了很大的决心，因为苹果手机操作系统对很多软件都不太兼容，需要一段时间的适应，“换个手机很简单，改变使用习惯却不容易”。
对胡静来说，应用软件的干扰与不兼容，是影响她选择手机的重要因素；但她或许并不知道，她所关心的这两个问题，既是互联网行业多年来在不正当竞争行为认定上的争论焦点，也是今年我国法律修订的重头戏——反不正当竞争法修订时，针对互联网领域不正当竞争问题的规制，所关注的重点内容。
是否兼容属于经营自主权
2017年9月，《反不正当竞争法(修订草案)(二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)正式向社会公开征求意见。其中，二审稿第12条有关互联网领域不正当竞争行为的规定，被业界称为“互联网专条”，也是此次反不正当竞争法修订所要解决的核心问题之一。
相比于之前的修订草案采用列举法规定了互联网领域的不正当竞争行为，此次二审稿第12条则通过“概括+列举+兜底”的立法模式来定义互联网不正当竞争行为。
对于业界普遍关心的应用软件的干扰与兼容问题，二审稿第12条规定，经营者不得“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，不得从事“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。
这样的表述，在引发广泛关注的同时，也掀起了不小的讨论。其中，有关“恶意不兼容”被认定为互联网领域的不正当竞争行为，在此次反不正当竞争法修订过程中，一直都存在着较大的争议。
事实上，网络产品与服务之间的兼容问题，可谓老生常谈——从杀毒软件之间长期存在的不兼容现象，到几年前轰动互联网领域的“3Q大战”，再到当下仍有不少人抱怨的苹果iOS系统兼容性差，这一话题可谓伴随着整个互联网行业的发展，至今仍未解决。
北京志霖律师事务所副主任、知名互联网行业律师赵占领告诉法治周末记者，网络产品与服务之间的不兼容，有些是因为技术原因所导致的，有些则是经营者根据竞争关系设置的。
上海交通大学凯原法学院教授孔祥俊指出，在自由竞争的市场经济中，参与市场竞争的经营者有充分的自主经营权，在未扰乱市场竞争秩序及损害社会公共利益的前提下，市场竞争者并无“兼容”其他竞争者产品或者服务的义务。
“从法律上来说，对"恶意"的认定，一般以是否故意为标准。而事实上，所有的竞争手段，都是经营者故意为之。将"恶意不兼容"作为不正当竞争行为进行规制，难免会将一些正当的商业策略认定为不正当竞争行为。”孔祥俊表示。
应注意与反垄断法相协调
北京市高级人民法院法官陶钧向法治周末记者介绍，二审稿中有关“恶意不兼容”的规定，实际上在我国反垄断法中，也有体现，即“拒绝交易”。
“二审稿中对于"恶意不兼容"的相关规定，可能与反垄断法中有关具有市场支配地位的"拒绝交易"行为相互重复。在竞争自由的环境下，是否有必要对其他部门法已经明确规定的情形进行另外规定，即部门法之间横向的协调性，也是应当考虑的问题。”陶钧表示。
孔祥俊认为，在自由竞争的市场环境下，要充分相信经营者一定是趋利避害的，在不具有市场支配地位的情况下，经营者采取不兼容的做法，只可能自食恶果，根本无法对竞争对手造成损害。
“只有某个经营者在市场上具有了支配地位，才有能力采取不兼容的做法，对其他经营者、消费者权益以及市场竞争秩序带来恶劣影响。也只有在这种情况下，才需要法律进行规制。”孔祥俊表示。
在这个问题上，对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇教授持同样的观点。他建议，在有关网络产品与服务不兼容的问题上，应该按照反垄断法的分析逻辑，只有在相关主体具有市场支配地位，不兼容行为没有正当理由，并且不兼容的行为排除、限制竞争，损害消费者整体福利的时候，才应当由反垄断法介入干预，而不应由反不正当竞争法再进行规定，否则会造成法律冲突。
“从二审稿目前的规定来看，"恶意"这个主观因素和"不兼容"这个模糊的行为描述，缺乏可操作性的判断标准。在判断标准不明的前提下，简单规定，会造成法律适用困难。”黄勇说，“建议慎重考虑"恶意不兼容"条款是否放进反不正当竞争法互联网专条的问题。”
兜底条款恐难覆盖众多干扰行为
今年2月，反不正当竞争法修订草案提起审议后，对于其中通过列举四类行为来规范互联网领域不正当竞争的做法，学界和业界都有很多不同的声音。
有观点表示，互联网领域的发展和变化太快，技术及商业模式日新月异，很难通过列举的方式将可能出现的不正当竞争行为穷尽，因而建议增加一则兜底条款，以便将符合兜底条款规则的不正当竞争行为“一网打尽”。
而在二审稿中，这样的观点得到了立法回应，第12条中设置了兜底条款，即规定经营者不得从事“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。
不过，这样的措辞，也存在新的问题。赵占领表示，近些年，手机厂商与第三方应用分发市场之间的竞争愈发激烈，已经发生多起手机厂商利用操作系统的底层优势地位，导致一些网络服务与产品尚未运行、在下载、安装环节便遭干扰、拦截的现象出现，进而引发诉讼案件。
如2016年3月，360与小米互诉不正当竞争案件中，360一方便指责小米通过多个终端利用不同版本的MIUI操作系统，以弹窗的方式针对360手机助手等软件，提示用户存在安全风险，实施不正当竞争行为；2016年12月，应用分发软件“安智市场”因认为华为旗下的手机产品及操作系统，对“安智市场”及游戏应用的下载进行了恶意干扰，并通过捏造、散布存在安全问题的虚假事实，误导用户、损害其合法权益，故将华为诉至法庭。
“仅仅规定保障其他经营者的网络产品和服务能够正常运行，已经不能囊括当前互联网领域中层出不穷的各类干扰行为。”赵占领说。
陶钧也认为，二审稿在兜底条款中使用这样的表述并不严谨：“"运行"一词显然是针对特定软件工作状态的表述，而网络产品包括了上传、推荐、下载、安装等多个环节，并不能全部予以涵盖；"运行"本身也非法言法语，应当予以替换。”
“反不正当竞争法中针对互联网领域不正当竞争行为的规定，应当具有表达的周延性，尽量多使用法律专业者具有共同认知的法律术语，而避免使用偏重于技术方面的专业术语。”陶钧建议，这一条兜底条款，可以改为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络商品正常经营的行为”。
自由竞争是市场经济常态
陶钧告诉法治周末记者，近年来，无论是行政执法还是司法审判，涉及“互联网”的不正当竞争行为都已经占据了绝大比例。
《北京市高级人民法院关于“反不正当竞争法”实施情况的调研报告》中的数据显示，基于对北京地区自2013年1月至2016年12月受理的不正当竞争纠纷的统计分析，该期间共受理不正当竞争案件1192件，其中涉及网络的不正当竞争案件为619件，占到总体的52%。
“单独针对互联网行业所反应出的不正当竞争行为特点，总结、提炼出具体的法律规范，设置独立条款对相关行为予以规制，对提升行政执法与司法审判的效率，提高市场经营主体的法律预期效果，降低市场主体因规则不确定性所引发的成本支出，为建立健康、有序的“互联网”经营行为的市场秩序提供明确指引，均具有积极的作用。”陶钧表示。
“反不正当竞争法互联网专条的制定，是此次修订的亮点之一。从工商总局起草，再到国务院法制办、全国人大法工委的先后修订并公开征求意见，我们看到目前形成的概括性规定+具体列举规定+兜底规定的条文，应该是听取了各方主体意见的结果，凝结了立法者的不少心血。”黄勇说。
不过，在孔祥俊看来，尽管互联网领域的不正当竞争行为已经成为社会关注的焦点，但立法还是应当本着审慎的态度，坚守法律的核心原则：“反不正当竞争法的根本是保护自由竞争，而不是限制竞争。只有损害经营者和消费者的合法权益、扰乱市场竞争秩序的极端行为，才应当在反不正当竞争法中得到规制，以上三者利益的权衡，缺一不可。”
“应当明确的是，自由竞争是市场经济的常态，更是互联网行业的生命力所在。有自由竞争存在的地方，就必然会对互联网领域现有商业秩序和利益带来冲击。”孔祥俊表示，“对不正当竞争行为的规制，不能逾越自由竞争的边界。如果法律在条文和制度上的设计不当，对于整个互联网领域而言，非但无益、反而有害。”
陶钧也指出，反不正当竞争法是调节市场各方主体行为方式的规范，特别是在考量对新型行业的规范时，应当更多从“社会福利”的视角进行分析，不能单一地从是否损害特定经营者利益的视角进行行为正当性的判断。
“我们更应关注此种新型商业模式对市场经济中消费者利益、其他经营者利益以及社会公众利益而言，从社会福利的总量上是正效应还是负效应进行分析，不能简单地认为只要有损既有经营者的利益，即具有违法性。”陶钧说。
责任编辑：王硕
