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【原标题:“快播”的行为性质和责任】
今天,快播案在北京市海淀区法院宣判,法院认定快播构成传播淫秽物品牟利罪。法院判决的主要理由,在于“快播”事实上存在海量淫秽视频传播,“快播”经营者对此事实,客观上懈怠监管甚至提供帮助,主观上完全能认识到,且因此而受到两次行政处罚,作为网络视频资源共享平台经营管理者承担不履行网络平台监管义务和帮助淫秽视频传播的刑事责任。
一、快播不仅仅是一个播放器,而是一个网络视频资源共享平台。快播能够提供远远超出普通播放器的海量网络视频点播服务,甚至具有远远超出普通网站网页的强大搜索、检索、筛选、存储、链接、共享资源、传播资源的功能,属于《关于办理利用互联网传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2010年)第四条之网站网页。快播在众多网络播放器脱颖而出,自2013年以来仅两年多时间里就拥有四亿多注册用户,就在于快播同时具有强大的视频搜索、链接、存储、传播功能。每一名注册会员在播放视频时可将视频存储于快播配置的私享云盘中,同时该私享云盘中的视频也可以被其他会员使用并存入该会员的私享云盘中,快播提供给会员存储于私享云盘中的视频资源,同时也成为快播的视频资源、供会员分享。为了扩大视频来源、扩大传播,快播还在全国搭建了上千台缓存服务器,通过程序设置,将网络上点播次数达到一定次数的热门视频下载到缓存服务器中。当用户再次点播该视频时,缓存调度服务器可以向用户提供流量补偿,以提高用户下载速度。很多淫秽视频因用户点播次数较高而被存储到缓存服务器中,对淫秽视频的传播起到了推波助澜的作用,使得快播视频资源以极为快捷的方式链接、极为顺畅的方式播放,使得快播名副其实地“快”,比其他普通播放器胜出一筹,这也是快播核心技术竞争力。因此,快播不仅仅是播放工具,还是具有搜索、检索、发布、链接、存储、加速视频资源,实现用户云存储资源共享的网站网页。
二、快播公司及其经营者实施了有关司法解释规定的传播淫秽物品的行为。《关于办理利用互联网传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”据此可知:第一、运营者故意在自己网站网页上提供淫秽电子信息直接链接的,属于传播淫秽物品的行为。快播的“小二广场”发布淫秽视频的链接信息,供用户链接播放,属于前述的传播淫秽物品的行为。第二、运营者故意在自己的网站网页上传播淫秽电子信息、或者故意帮助、认容用户在自己的网站网页上存储、传播淫秽电子信息的,当然属于传播淫秽物品的行为。因为网站网页内的“提供直接传播”比较“提供直接链接”,程度更为严重。快播运营者如果为牟利、明知是淫秽电子信息而在快播上传播的,属于传播淫秽电子信息的行为。快播的运营者,既有前述第一种的在快播上为牟利提供直接链接行为,也有前述第二种的在快播上为牟利而(通过缓存加速)帮助、放任淫秽电子信息在快播上传播的行为。
三、在快播上以前述第一、第二种方式传播了海量的淫秽视频,远远超出20个视频的数量标准,依照现行法律涉嫌触犯刑法第363条之传播淫秽物品牟利罪。另,根据司法解释,传播淫秽视频500个以上处10年以上有期徒刑、无期徒刑,即第363条最高幅度处罚。快播上传播了海量淫秽视频,司法机关取证的只是沧海一粟,就这沧海一粟,也达到了成千上万个,不必斤斤计较传播的数量。打碎的视频碎片,可以换算成完整视频计算,没法计算的,可以酌情设定一个有利被告人的标准计算。即使不能做到精准计算也不能因此认为事实不清不能定案。只要不是卡在500个淫秽视频的坎上的,计算多一个少一个无所谓,对定罪毫无影响,对量刑也没用影响。
四、量刑时考虑的因素:
第一、2010年制定的《关于办理利用互联网传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:传播视频文件20个以上的即构成犯罪,100个以上的属“情节严重”;500个以上的,属于“情节特别严重”,处10年以上有期徒刑、无期徒刑。这一定罪量刑标准恐怕还是按照街头贩卖淫秽录像带、VCD、DVD状况制定的,已经远远落后于今日中国网络的火星人火星时代了,在定罪处罚必须考虑。今日电子信息已经是海量存储、云存储、网络传播,贩卖一个淫秽优盘就可能超过500个以上视频,“贩卖”一个淫秽云盘可能达到成千上万个视频,获利也只是与当年卖出一个或数个录像带、VCD相当。对此,仍然适用街头贩卖淫秽物品的标准,不合时宜,不合情理,会导致过于严苛的刑罚。
第二、本案快播经营者为牟利而放任用户使用快播占多数,少数也有快播设缓存服务器直接传播的。其数量应当从知道传播淫秽品算起,之前的不知情的不能算。
第三、相对于快播导致的海量淫秽物品传播结果,快播经营者的行为性质和责任都较轻。快播的行为,主要是放任用户在快播上传播淫秽视频,用户自身也有责任。而且用户人数甚众导致海量天量传播,不能完全归责于快播经营者,所以处罚要大大变通,因此法院的量刑是适当的。
快播的技术先进优越,使用方便,深得广大网民喜爱。技术不仅不可耻而且招人喜爱。但技术应合理合法使用,用之得当造福社会,用之不当危害社会。利用技术规避法律、规避监管甚至从事违法犯罪活动,谋取非法利益,不仅在道德上是可耻的,而且要承担法律责任。希望快播及其经营者经过洗礼,凤凰涅磐,快速重返网络,造福网民。
(中国政法大学教授 阮齐林)
