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法治周末记者 仇飞
既要保护知识产权，又要防范滥用知识产权，平衡商家合法经营权，电商平台的责任边界在哪里？
我国侵权责任法第36条规定了电商平台在接到知识产权侵权投诉时的处理原则：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知电商平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
这也就是俗称的“通知删除”原则。最初，这一原则只适用于网络版权保护，此后扩展至商标，而针对专利侵权，正在送审的《专利法修订草案》也将其纳入。
显然，这肯定了电商平台在电子商务知识产权保护多元治理结构中的作用，但对于电商平台来说，是否有能力审查侵权、超出平台判断能力的情形是否可以免除处置义务、恶意侵权通知如何处理等，成为不得不面对的问题。
4月21日，在法治周末报社举办的“电商知识产权保护研讨会”上，与会专家学者就专利领域“通知删除”规则在电商平台的适用问题，各抒己见。
提高合格有效通知门槛
《专利法修订草案》(送审稿)第63条第2款规定，专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止：网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
那么，合格有效通知的判断标准是什么？
《信息网络传播保护条例》、北京市高级人民法院出台的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》等对通知的内容作出规定，包括权利人的姓名、名称、联系方式、地址，要求删除的链接、网络地址，构成侵权的初步证明材料。
“权利人有谨慎通知的义务，特别是对于专利纠纷里面，提交的通知相对来讲，应该比著作权领域和商标领域提出的通知合格的标准要更高。特别是针对与方法、配方、工艺等有关的发明专利，提交的通知中需包含认定有比较高的侵权可能性的证明材料。”华东政法大学商标与产业经济研究所副教授刘润涛在会上表示。
无独有偶，中南财经政法大学知识产权研究中心主任助理詹映也认为，专利侵权在适用“通知删除”规则时，投诉通知的门槛要比著作权和商标权更高，应该包含更为权威、更具公信力的证明材料，不需要平台经营者进行专利侵权的实质审查。
“有效的通知可以是权利人向法院提起诉讼的起诉状、人民法院发布的临时禁令、人民法院作出判定侵权成立的判决书、专利行政机关出具的认定侵权成立的证明材料或者行政决定书等。”詹映补充认为。
法治周末记者注意到，今年1月1日起实施的《浙江省专利条例》规定，专利权人或者利害关系人认为在电商平台上销售的商品、技术或者提供的服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以向电商平台投诉，并提供专利权证书等有效证明；涉及实用新型专利或者外观设计专利的，电商平台可以要求专利权人或者利害关系人提供专利权评价报告。
建议增设“反通知”程序
电商平台收到合格有效的通知后该如何处理呢？
“《专利法修订草案》送审稿在从著作权法中移植和改造‘通知删除’规则时，并没有同时移植‘反通知与恢复’规则。”华东政法大学教授王迁建议，参照《信息网络传播权保护条例》增设“反通知与恢复”规则，电商平台作为商业经营者，并非专利领域专业人员，难以对侵权与否作出超越其能力的判断，通过增设“反通知与恢复”，让被投诉方有机会提出抗辩，通过“反通知”将被删除商品重新“上架”，如果双方仍然存在争议，权利人可以通过诉前禁令、直接起诉、请求行政机关处理等程序另行解决。
在北京大学法学院副院长薛军教授看来，电商平台类似于中转站，在收到权利人的的通知后至少要将此通知转交被投诉的平台内经营者，该经营者对此作出说明，实际上类似于反通知，电商平台再将其转送给发送通知的权利人。
地方已有“反通知”实践
王迁认为，“反通知与恢复”规则的缺失，将导致合法销售的产品经专利权人的错误通知被下架之后，无从及时恢复。
“当销售者认为合法商品被错误下架后，即使能提供不侵权的相关证据，电商平台经营者为了避免自身责任，也会要求其起诉专利权人并以生效的判决作为将产品恢复上架的前提。销售者要恢复产品销售还得经过漫长的诉讼之路，这其中的利益失衡状况显而易见。”王迁补充道。
不过，在《浙江省专利条例》中，对“反通知”已作出规定：电商平台接到投诉后，应当在3个工作日内告知被投诉人并要求其在指定期限内提交申辩材料，及时处理专利侵权投诉。
被投诉人拒不提交申辩材料或者有证据证明是专利侵权、假冒专利的，电商平台应当采取删除、屏蔽、断开链接、关闭网店等必要措施。
另外，据参与电子商务立法的薛军介绍，在电子商务法草案中也规定：电子商务交易平台经营者接到知识产权权利人发出的平台内经营者实施知识产权侵权行为通知的，应当及时将该通知转送平台经营者，并依法采取措施；平台内经营者接到转送通知后，需向电子商务交易平台提交不再侵权的保证声明；电子商务交易平台除采取包括临时性的下架或者临时性的屏蔽等必要措施外，还应将该平台内该经营者的声明转送给知识产权权利人，并告知该权利人向有关行政部门投诉，或者向人民法院起诉。
探讨引入担保等制度
与会的电商平台代表表示，实践中侵权、恶意侵权并存，如果过分信任投诉人，因为投诉人的一纸通知直接将店铺商品下架，则可能让卖家失去抗辩和举证的机会，误伤商家的正常经营权，而如果确系侵权，则又可能因为侵害后果加大而要承担连带责任。
“实践中适用‘通知删除’的情况比较乱，存在大量的虚假投诉，很多投诉是没有理由的，这使电商平台的成本提高，效率降低。”中国政法大学教授朱巍指出。
2015年“双十一”前夕，一名汽车后备箱相关技术专利所有者向某电商平台发起了约7000起投诉，要求删除竞争商家的产品链接。
“遇到恶意投诉的情况，电商平台一旦移除，在实际效果上投诉人就相当于获得了禁令，这会给商品销售者造成不小的损失。”刘润涛认为，可以考虑在“通知删除”规则中引入担保制度，要求投诉人提供相应担保。
薛军则表示，增加担保是平台内部的行为，不具有司法性质。如果平台有能力，还可以建立分析评估投诉人的机制，通过数据区分普通投诉人、恶意投诉人。
“对于平台上的商品销售者而言，如果在收到投诉通知后，为了进一步证明自己没有侵权事实，除了提供相关的权利证书外，还可以提出相应的责任保证，例如保证金，平台也可由此建立相应的保证基金。如果销售者确实侵权，平台未采取必要措施承担连带责任后，还可以通过保证基金向销售者内部追偿。”薛军进一步指出。
