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法治周末实习生 罗聪冉
“据实证调查，自2010年至2015年4月，仅北京的一审法院在处理涉及到网络的不正当竞争案件中，以一般条款做为判决依据的，竟然高达所有不正当竞争案件的37%！”4月9日，在以“互联网时代反不正当竞争的立法与司法政策”为主题的北京大学互联网法治与发展系列学术沙龙上，北京大学法学院、知识产权法学院访问教授孙远钊介绍。
据了解，由国家工商总局负责修订的反不正当竞争法(修订草案送审稿)(以下简称“送审稿”)，在国务院法制办官网上为期一个月的公开征求意见阶段已结束。这是自1993年反不正当竞争法立法以来，时隔23年的首次修订。
此次修法在推进过程中被外界寄予厚望，但从送审稿来看，争议性条款多于亮点内容，其中包括对一般条款的理解、经营者及竞争关系的概念界定、网络不正当竞争行为的规范等。
不应完全由工商认定不正当竞争
送审稿第2条的第一、二款，规定了反不正当竞争法的一般条款：“经营者在经济活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为。”
“一般条款应受‘谦抑性原则’的限制与要求，建议把本条第一、二两款文字合并。”孙远钊表示，由于修正草案第14条又增加了新的一般性条款，因此无须再叠床架屋，否则会导致反不正当竞争法的体系显得过度膨胀。
送审稿第14条规定：“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。”
孙远钊认为，该条款等于兜底条款，因此，在范围上应刻意限缩，而不是任意扩张；不应完全授权交由国务院工商行政管理部门去自行认定何谓“其他”的不正当竞争行为，建议删除第十四条第二款，从而符合法律保留的原则和精神，让立法部门来明确不正当竞争行为的具体内涵。
不过，北京高级法院知识产权庭前法官、现金杜律师事务所律师、中国政法大学兼职教授石必胜也指出，一般条款的存在是必要的，这对于司法审判而言有着重要意义：“特别是在互联网时代，近期在互联网领域发生的多起不正当竞争案件，类型比较新颖，很多时候无法套用反法所类型化的不正当竞争行为，法官在判案时，只能依据一般条款的原则来适用。”
“损人利己”不能成为判断竞争性质之标准
如何确定当事人之间是否具有竞争关系？这在处理不正当竞争的案件中至关重要。从目前的司法实践来看，很多法院在认定这一点时，会考虑是否存在“损人利己”的情况。
在猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案的二审判决中，北京市第一中级人民法院指出：“竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件……竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利己’的可能性。”
这样的判决，在业界引发了广泛的讨论。对此，孙远钊认为，不应把“损人利己”用来做为认定构成不正当竞争的判断标准。
“‘损人利己’原本就是市场行为所必然会发生的现象，破坏性的竞争也早已被认可是一种天经地义的市场行为，其中涉及到的，未必都是真有竞争关系的当事人。”孙远钊指出。
“如果将‘损人利己’用来作为认定构成不当竞争的判断标准势必将对市场造成一定的寒蝉效应，反而变成了不当的干预市场。”孙远钊建议，应考虑引进国际间早已通行有年的认定标准，即以两个产品或服务之间是否具有“替代性”来作为审查的标准。
石必胜对上述观点表示认同。他认为，经营者之间的商业斗争，有很多对社会是有好处的，公权力包括法院是否应当站出来评价某个商业行为的正当性，决定因素应当是对社会整体的利益是否有益，即追求社会福利最大化、经济学上的效率，这才是评判某个具体行为正当性的最基本出发点和落脚点，而不是空洞的所谓的道德标准、公平正义等原则。
“互联网专条”应避免与其他法律冲突
此次修正草案中，第13条规制了经营者“不得利用网络技术或者应用服务”来“影响用户选择”或者“干扰其他经营者正常经营”，被业界称为反不正当竞争法中的“互联网专条”。第13条的内容具体包括：未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。
“鉴于网络技术与相关市场处于不断快速演化的过程中，因此，在制定涉及网络不正当竞争行为的法律时，应当尽量从功能性的取向入手。”孙远钊表示，应将本条规定的重点转置于给消费者或用户的选择，包括对软件各个特定功能或服务项目的屏蔽或开放选择、对特定应用软件的安装选择与完整卸载以及服务提供者对用户的完整披露等；凡是不提供这些选择的，就构成不正当竞争行为；唯有当消费者或者用户获得了这样的工具与选择，才能有效刺激市场的良性竞争与发展。
腾讯研究院法律研究中心研究员田小军则表示，反不正当竞争法在互联网领域的适用，要明确自己的边界——应当通过规范网络经营者的行为，进而达到保护消费者利益的目的，避免与现有法律规定的重复与冲突。
“现有的消费者权益保护法和侵权责任法等，已经对网络上的消费者权益进行了保护。因此，不建议在反不正当竞争法中放开对消费者的诉权。不能仅因为消费者的同意，就否定经营者行为的不正当性。”田小军说。
