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法治周末记者 余瀛波
作为一部调整市场竞争秩序的重要法律，反不正当竞争法在实施22年后，终于将迎来首次大修—目前，国家工商总局已完成该法修订稿草案，并待时机成熟时上报国务院法制办。
近日，在接受法治周末记者采访时，多位专家均表示：此次修法，对目前尚处在竞争规则匮乏和竞争秩序失当的“丛林生态”时代的互联网行业来说，具有较强的针对性，无论对未来的行政执法抑或司法审判，都将产生深远影响。
互联网领域争议案件多发
1993年，我国颁布的反不正当竞争法，在当时算得上是一部超前的法律，但用我国竞争法专家、北京大学教授盛杰民的话来说，“发展到今天，反不正当竞争法已经越来越无法适应互联网发展的需要”。
对外经贸大学竞争法中心主任黄勇教授向法治周末记者说，1993年反不正当竞争法出台时，我国尚未出现互联网经济，而随着近年来各种电商平台的迅速发展，新的业态形式不断涌现，彼此之间的竞争往往有跨界影响，对于市场监管部门来说，越来越难界定是否属于不正当竞争。
“互联网经济作为一种动态的创新型的业态形式，某种程度上，对消费者来说甚至是革命性的，因此对它的监管也是动态的，需要运用互联网思维和理念去执法。我认为，修法的目的之一，就是要结合互联网这种新的业态形式，使得条款更符合原则、更具有可操作性。”他说。
北京律协竞争与反垄断专业委员会秘书长魏士廪也认为，近年来，电商领域发展的类型越来越多，层出不穷。从目前的反不正当竞争法的实施情况看，有争议、有影响的案件，大多集中在互联网领域，因此这次修法具有相当的针对性。
作为一位长期专注反不正当竞争领域的执业律师，魏士廪的这一观点，也得到了许多业内人士的认同和数据上的支持。
据中国互联网协会调解中心秘书长王斌介绍，互联网不正当竞争的乱象，实际上从2009年就已经凸显了。在此之后，人们经常看到不正当竞争引发的重大事件且这类愈演愈烈，目前已经涉及到搜索、浏览器、安全产品、网络游戏、移动端APP分发业务等众多互联网产品领域。
而根据北京市第一中级人民法院的统计，互联网领域正成为不正当竞争纠纷的多发地带—在该院2010年到2013年审结的110件不正当竞争案件中，就有33件涉及互联网领域，占到全部案件的30%。
兜底条款更加突出商业道德
反不正当竞争法第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
这样一条粗线条的原则性规定，在当今的互联网时代，对于必须“对号入座”的行政执法部门来说，显然已经很难准确拿捏。
“近年来的不正当竞争行为层出不穷，形式多样，而且手段越来越隐蔽。假如用第二条的原则，只有法院可以做到。”盛杰民说。
也正因此，据了解，修订稿草案中的重大变化之一，就是不正当竞争行为概念界定范围扩大，对不正当竞争的界定，增加了“违反商业道德的行为”这一兜底条款。
在魏士廪看来，任何法律的制定都具有滞后性，尤其现在各种创新经济模式可以说是日新月异。目前的反不正当竞争法，虽然列举了11种典型的不正当竞争行为，但在实践中，很多案例确实难以归类进去，所以必须要有一个兜底条款，使得今后出现的新型不正当竞争案件，能找到明确适用的法律依据。
事实上，在现实中，企业之间进行不正当竞争诉讼时，法院一般也都是采用兜底条款，即现行反法的第二条，从法律原则的角度去综合考量各种因素，以确定当事人的行为是否构成不正当竞争。
比如，2014年5月，因认为“百度电视云”程序非法拦截乐视TV、乐视盒子等产品的商业广告，乐视网(300104,股吧)信息技术(北京)股份有限公司，就将北京百度网讯科技有限公司以不正当竞争为由诉至法院。
“类似这种案例中，到底应由谁来承担责任，目前也是争议很大的一个问题。现在在不同法院的判决中，也是标准不一，比较矛盾。”魏士廪分析指出，其背后的原因就是，由于不是一个典型的不正当竞争行为，不同的法院可能理解差异比较大，这就是法律规定不明确所导致的。
而在中国人民大学法学院副教授孟雁北看来，当前互联网行业不正当竞争行为的表现形式，大致可分为两大类：一类是典型不正当竞争行为在互联网行业的异化，本质上还属于反不正当竞争法列举的11种典型不正当竞争行为，如通过“黑客”行为获取他人的商业秘密等，这类行为的认定依据是反不正当竞争法列举的侵犯商业秘密不正当竞争行为的法定构成要件。
另一类是互联网行业出现的新型不正当竞争行为，这些行为较难归为反不正当竞争法列举的具体不正当竞争行为，如当前大量存在的“恶意抄袭网站内容”等行为，这类行为的认定依据是反不正当竞争法的基本原则，即是否遵循“诚实信用原则”和“公认的商业道德”。
孟雁北认为，互联网的开放性、互动性和虚拟性，决定了互联网行业的不正当竞争行为，会区别于传统现实市场环境下的不正当竞争行为。在这种背景下，要想列举出所有的不正当手段是不可能的。但是，却可以依据“公认的商业道德”进行竞争行为合法与非法的判断。
例如，在北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案中，审理法院就认为：“在当今的互联网上，网站之间相互设置链接是普遍存在的一种经营方式，虽然目前对于网站之间相互设立链接问题尚没有具体的法律规范，但在IT界，普遍认同的观点是，如果未经双方协商或得到许可，擅自对他人网站制作、发布的信息实施链接是违反行业规则，并被普遍反对的。”
孟雁北表示，在市场竞争中，符合公认的商业道德标准，意味着经营者实施市场竞争行为的出发点是善意的，竞争手段是诚实、公正、正当的，反之，则是不正当竞争行为。因此，遵守公认的商业道德对于市场竞争者而言是其不可逃避的法定义务。
不会对互联网领域单独列举
目前的反不正当竞争法中，规定了11种不正当竞争行为，其中包括：独占排挤、滥用行政、强行搭售、串通投标、假冒名称、暗中贿赂、虚假宣传、侵犯秘密、低价倾销、有奖销售、损害名誉。
作为一部列举法，反不正当竞争法在修改后，对互联网时代一些新的竞争方式、经营模式，是否会增加新的列举内容，这个问题备受外界关注。
对此，据相关知情人士透露:“一开始确实有种提法，把互联网领域的不正当竞争，列为一种新的不正当竞争形式，但这种提法在修改过程中已经被否定了。因为网络本身只是一种形式，里面可能会涉及各种形式的不正当竞争，所以最后还是从法律性质的角度去定性。”
对此，魏士廪认为，不宜针对某种具体的商业模式进行列举，而是要针对行为类型进行归类。比如，去年年底，爱奇艺就因其视频广告被屏蔽，而起诉极路由不正当竞争一案，最后被北京市海淀区法院认定构成不正当竞争，判决极路由赔偿经济损失40万元。
不过，他同时也表示：“对于这种新兴业态下的不正当竞争行为，是不是可以在反不正当竞争法中进行归类，把类似的这些新出现的行为单列出来，为今后的法院审理提供参考，也是可以考虑的。”
孟雁北则建议，增加关于“其他不正当竞争行为”的一般或弹性条款。她提出，新型不正当竞争行为的不断出现对反法的修订提出了要求。例如，如何规制恶意软件、秒杀、超文本链接、弹出式广告、域名抢注、技术隔离、竞价排名、篡改或覆盖网页等竞争行为，就是反不正当竞争执法和司法实践需要面对的问题。
就此，孟雁北建议，在反不正当竞争法第二章关于“不正当竞争行为”的法律规定中，增加一条“禁止经营者从事其他违反诚实信用原则或公认的商业道德，损害公平竞争秩序的不正当竞争行为”的法律规定，并且在“法律责任”的章节，对“其他的不正当竞争行为”规定相应的行政责任条款，以完成反不正当竞争法总则—行为—法律责任的呼应。
违法所得认定标准仍难细化
据北京市人民检察院第一分院副检察长焦慧强介绍，通过对生效的不正当竞争案件研究发现：互联网领域不正当竞争案件中，重复侵权等恶意侵权现象突出，许多不正当竞争行为屡禁不止；侵权企业经司法确认侵权并被判承担民事责任之后，同样或类似的侵权行为仍然继续发生，被侵权企业经司法判决获得了民事赔偿，却往往“赢了官司、输了市场”。
而造成这种现状的原因，就是违法成本低、现行法律规定的处罚力度不够。对此，业界一直有呼声传出：对于实施不正当竞争的经营者的罚款，应该大幅度提高，甚至应该把其通过不法手段获取的利润全部罚没。
据了解，此次修订稿草案中的另一大变化，就是加大行政处罚力度，对于实施不正当竞争的经营者的罚款最高限额，将从过去的20万元变为400万元。
不过，随着近来我国反垄断执法中“天价罚单”纪录的不断刷新，反不正当竞争的400万元处罚上限能“解渴”吗？
对此，黄勇认为，适当提高行政罚则，加重行政责任，在当前的经济发展背景下，很有必要，但它发挥的作用能有多大，要依据法律的特点和具体情况来看。
他指出，反不正当竞争法的立法宗旨，与反垄断法还是有很大区别的，实际上它所要规制的行为，是相对人之间的竞争关系。在这种前提下，虽然如果情节严重，也会直接或间接损害消费者的利益，但对当事人来讲，还有民事赔偿救济方式。
魏士廪认为，这实际上是两个不同标准：一是法律规定的行政处罚，最多能罚多少；二是在不能证明损失到底有多少时，要有一个法定赔偿额。
“提高处罚上限，实际上是要解决一个普遍性的问题。司法实践中，有些案子因为相对比较特殊，事实上处罚数额已经超过四五百万元。但在专家组起草的修改方案中，考虑更多的是一般性的案件，怎么把赔偿额度提得相对高一点，增加违法成本，遏制违法行为。”一位参加此次修订工作的专家告诉法治周末记者。
在调查互联网领域的不正当竞争行为时，执法部门对于“违法所得”的认定，也是一个难题。此次修法，是否有必要对认定标准予以明确？
对此，黄勇认为，对违法所得的认定，实际上不仅仅困扰着这部法律，同时也是困扰其他领域执法者的一个大问题，特别是在新兴业态下，违法所得的计算越来越复杂。
“比如，在互联网经济中，你怎么去通过流量或者广告量去界定企业的违法所得？相对人广告量的流失，是由于自身服务问题，还是市场或竞争行为造成的？这些都很难去量化。”他说。
魏士廪也认为，反不正当竞争法没必要在这方面规定过细，“因为时代发展很快，法律要给未来留有空间”。
对待技术创新不宜“非黑即白”
同认定标准难相比，更难的是如何界定“技术创新”还是“不正当竞争行为”。
此前，在参加一次业内研讨会时，全国人大法律工作委员会民法室主任姚红建议，在修法时，可以考虑技术创新与不正当竞争的行为关系，对于正当与不正当之间的区别，可能需要在立法时给予明确界定。
对此，魏士廪认为，一部法律中要考虑的因素很多，确实很难界定。互联网时代的技术创新，往往都是以打法律擦边球的形式出现的，比如说互联网专车，到目前为止，在某种层面上仍是于法无据的。
“但是，为什么当执法部门想要‘摁住它’的时候，却受到很大阻力呢？这说明它肯定有优点，比如说技术进步，能节省很多成本，能让消费者受益，等等。”
“这种情况下，行政部门在执法时，就需要好好掂量一下，到底是技术创新还是违法行为，即使是违法行为，它给社会带来的危害到底是什么，需要科学论证和评估。”魏士廪说。
黄勇认为，互联网经济既是一种理念上的创新，又是技术上的创新，同时还是商业模式上的创新，对于传统行业来讲，包括竞争对手在内，都是一个重大的挑战，当然，它同时也在考验政府监管部门的事中事后监管能力。
因此，他建议，此次修法应把握住这部法律的宗旨和立法目的—不是20年前的市场和消费者，而是当今和未来的市场发展和消费者的利益，虽然宗旨不变，但市场和创新是在动态发展的，无论是行政执法部门还是司法部门，都应该看到这一点。
黄勇指出，由于互联网经济的发展，使得法律违法性的界限变得越来越模糊，两种完全不同类型的产品和服务，表面上看根本不存在竞争关系，但实际上，背后却可能是两个平台流量聚集的竞争关系。“比如，杀毒软件、搜索引擎和输入法，表面上看，它们之间有什么竞争关系呢？但现实中，其背后的平台，确实已经发生了竞争关系。”
这种情况下，以往对照法律“非黑即白”的执法思维，就需要进行转变，不管是执法部门还是司法部门，都需要更多地采用专业的方法，来分析和判断是否符合法律的基本宗旨和原则。
政府监管企业自律应双管齐下
执法主体部门不明确，是目前反不正当竞争法在执行过程中遇到的另一问题。
据了解，此次修订稿草案拟规定，国务院工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门，依照本法对不正当竞争行为进行监督检查。而除了明确执法部门之外，修订稿草案还授权国务院工商行政管理部门认定其他不正当竞争行为的权力。
对此，黄勇表示，多头执法在我国很多领域的市场监管中都是一个突出问题，这其中也包括互联网领域。一方面，对互联网监管有多部法律，另一方面，这也导致一些行业监管部门，在执法过程中肢解了法律的执法主体，影响了市场监管的效率。
“因此，此次修法中重新审视这个问题，从执法的效率和独立性来讲，赋予工商行政管理部门更大的执法权，来克服多头执法的低效问题和部门利益的瓜葛，是非常有必要的。”他说。
魏士廪认为，反不正当竞争法也是一部行为法，就是首先判断行为是否属于不正当竞争，这工作大部分都是归国家工商总局来负责。
“我们现在的反不正当竞争法修改思路，也是基本上这样定位的。所以，这也算是名正言顺、实至名归。”一位参与此次修法的业内人士说。
“当然，还应当看到，执法部门的力量毕竟是有限的，仅靠一部反不正当竞争法，不可能面面俱到，解决所有问题。最终要解决问题，还是要靠社会共同治理，这是市场经济发展的必然规律。”黄勇提出，净化市场商业环境，除了政府监管，还要发挥企业的自律，行业协会的作用，社会舆论的监督以及消费者的力量，几方面来共同形成一种合力。良好的市场竞争环境，应当是社会各方共同的利益所向。
“事实上，我们已经看到，包括阿里、腾讯等一些互联网企业，为了生存和可持续发展，自身也在积极履行社会共治的责任。比如阿里巴巴，就有专门的打假机制和知识产权保护机制，在这方面，我们已经看到政府和企业自治模式，两者应该更好地配合。”他说。
