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法治周末记者 马树娟
无法卸载、偷耗流量……预装软件是让很多Android用户既烦恼又无奈的存在。
如何保障手机用户的正当权益，同时促进产业规范发展？1月15日，中国传媒大学网络法与知识产权研究中心召开了“移动终端预装软件的法律规制”研讨会，就上述问题展开讨论。
2015年初，上海市消费者权益保护委员会(以下简称“上海消保委”)曾对当时市场最畅销的20款智能手机的预装软件情况作了一个比较试验。通过试验，上海消保委发现，其中除一款手机在经某项检测后无法开机之外，其余19款手机都至少预装了30个左右的APP，OPPO的一款型号为X9007的手机预装软件数量甚至高达71个，而且大量的软件都不能卸载。
研讨会上，多位学者和律师指出，在智能手机上预装数量庞大且不可能卸载的软件，不仅违反我国反不正当竞争法、限制了竞争，损害同业竞争者的合法权益，也严重损害了广大消费者的合法权益。
法治周末记者了解到，为了规范韩国智能手机行业预装乱象，2014年1月，韩国科学通信技术和未来规划部(Ministry of Science，ICT and FuturePlanning)出台新规，要求除与Wi-Fi、手机设置、NFC和应用商店有关的应用外，其他所有的预装软件都必须是可卸载的；此外，手机出厂时，厂商必须向用户标明预装应用占用的存储空间。
而在我国，由于工业和信息化部在2015年11月发布的《移动智能终端应用软件(APP)预置和分发管理暂行规定(征求意见稿)》，目前尚未正式实施，因此，多位专家建议，治理手机预装乱象应充分发挥公益诉讼的力量。
中国政法大学民商经济法学院副教授、中国消法学会副会长吴景明介绍，2014年实施的新消法第四十七条规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，省级以上消协(或者消费者委员会)可以向法院提起公益诉讼。
其实在这方面，业内已有实践。2015年7月，基于此前的比较试验结果，上海消保委将不可卸载应用软件数量最多的三星和OPPO起诉至上海市第一中级人民法院，希望借此破除手机行业捆绑销售应用软件、又不告知消费者的潜规则，从而推动手机应用软件公平竞争。
这起公益诉讼也发挥了其应有的威慑力。在提起诉讼后，两家被告企业主动进行整改，明示了其产品预装软件的名称、类型、功能、所占能存，并提供预装软件可卸载的途径。
由于诉讼请求已经实现，后经上海消保委提出请求，上海市一中院于同年11月13日作出了准予撤诉的裁定。
对此，吴景明认为，在消协已做好公益诉讼准备工作、只欠提起诉讼这一“东风”时，立法应当规定消协有权在提起公益诉讼之前，向被告发出警告，要求其整改。
“相信被告在诉讼的现实压力下，不会置之不理，如果其能够积极整改，实现诉讼目的，诉讼就不必提起。”吴景明认为，这样不仅增加了消协的权威，也节省了司法资源，省却了诉讼成本。
有了准前置程序，那么公益诉讼就会面临被法院受理后能否撤诉的问题。吴景明认为，公益诉讼是为了维护广大不特定消费者的权益，因此法院必须关注双方达成的和解协议能否实现原告的诉讼请求，或者达到维护社会公共利益的目的，如果达到则可裁定准许撤销；如果原告诉求没有完全实现，法院应当裁定不准撤诉，对于作为原告的消协，法律不应该赋予其对诉讼请求的处分权。
吴景明认为，对移动终端预装不可卸载软件提起公益诉讼，符合我国现阶段的国情和制度不太健全的现实情况。省级以上消协组织应当利用法律的授权，通过公益诉讼解决这种普遍的损害消费者权益的行为，还市场以公平，还消费者以权利。
北京航空航天大学法学院副教授李昊也表示，面对手机预装不可卸载的行业乱象，消费者个体主张权利的能力很弱，公益诉讼可以有更大的作为空间。
此外，李昊表示，当市场上存有预装恶意软件、泄露消费者信息的软件时，公益诉讼也可以主张惩罚性赔偿，这样也有助于形成更好的市场生态。
