适度放开非营运车辆的网络约租服务 | 深度-科技频道-金鱼财经网

王军|文 中国政法大学副教授

我国当前的网络约租车（以下简称网约车）大致有以下几种商业模式：一是“专车”，其车辆来自汽车租赁公司和挂靠租车公司的非营运车；二是“快车”，其车辆均为非营运车辆；三是“顺风车”，车辆也是非营运车辆。“快车”和“顺风车”的区别是，前者是有偿服务，后者理论上是非经营性质的合乘出行，车主和搭乘人分担必要的出行费用。

非营运车辆能否合法地为公众提供有偿的运送服务？这个问题似乎很容易回答。这类车辆不属于营运车辆，私家车主也没有相应的从业资格，所以当然不能。事实上，非营运车辆有偿服务向来被交通执法部门认定为“非法营运”。“严禁非法营运”看起来是行业监管和执法部门的“共识”，也被称为一条不能突破的“底线”。

然而，这个“共识”未必具有不可撼动的法律和法理基础，这条“底线”事实上也是不清晰而且守不住的。按照现行法规，任何车辆从事经营性运营，都须事先获得行政许可。私家车未经许可从事有偿运送服务是违法行为。但是，从宪法角度看，这里对私家车营运的限制实质上是对公民的宪法劳动权的限制，这种限制在何种范围内才是合宪正当的？

在当今信息技术高度发达，“共享经济”深受民众欢迎并有益于社会公共利益的条件下，固守原有规则是不是最好的选择？从执法角度看，如果说禁止非营运车辆有偿服务而允许合乘，那么实际上能否有效区分非营运车辆的合乘和有偿服务？如果说非营运车辆营运（包括过去多年来存在的所谓“黑车”）历来被禁止，那么事实上它又从来没有被杜绝过。为实施禁令而无视广大民众的现实生活需求，并持续付出巨大执法成本是否合理？

本文认为，国家应当适度放开非营运车辆的网络约租服务。因为，移动互联网等信息技术和经济、社会的发展已经动摇了禁止非营运车辆参与营运的正当基础；全面禁止非营运车辆有偿服务，与经济、社会和技术发展以及民众对“共享交通”的需求相背离，既不合理，也不可行。以下分四个部分讨论，最后分析有限度放开非营运车辆网络约租服务需要解决的若干问题。

使用私有财产从事经营活动是个人所固有的民事权利

什么是经营活动？理论上通常接受的标准是，经营行为应当具备以下三个主要特征：（1）独立性，即行为人可以独立支配其活动并决定工作时间，从而有别于受雇用的劳动者；（2）有偿性，即行为人的活动以获得报酬为目的；（3）持续性，即行为人的活动原则上是持续进行的，指向不确定的大量行为，从而与偶然从事的有偿行为相区别。

依我国民事法律，自然人基于其民事主体地位，有权使用其私有财产从事一定的经营活动。

（一）个人对私有财产有使用、收益的权利

个人（自然人）对其合法拥有所有权、使用权的财产，有使用、收益的权利。《物权法》第39条规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。第117条规定，“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。此处所谓“收益”权，除了指所有权人或用益物权人直接享用财产的使用价值以外，还包括运用财产获得生产收益、投资收益或者经营收益等。

（二）个人作为民事主体，本身就有从事营利性活动的资格

公民个人（自然人）作为民事主体，因其具有民事权利能力和行为能力而当然享有从事“民事活动”的权利。民事活动包括财产性的民事活动（如各种合同行为）和人身性的民事活动（如结婚）。财产性的民事活动当然包括经营行为。

长期存在的一个观念误区是，自然人要从事经营或营业活动，就必须事先从政府取得某种许可、批准或者获得一个“营业执照”，否则就是“无照经营”“非法营运”或“非法经商”。这种看法是没有法律根据的。自然人本身具有的民事权利能力就足以作为他或她合法从事一定经营活动的法律基础。在我国当前，不具备字号和场所的摊点、流动商贩、个人从事劳务性服务活动如家政服务、维修、保洁、人力运输等行为，以及大量存在的小规模网上营业行为，无论在事实上还是法律法规和国家政策上，都是普遍认可的个人合法经营行为，无须申请政府许可或者申请工商营业执照。（不仅我国如此，小规模营业行为不需要政府特许和商事登记，仅须依照民事一般法调整，是很多国家的既有做法。例如，根据《德国商法典》第2条，小规模营业者可以自由选择是否登记为“商人”，登记为商人的适用商法，不登记的营业者按照民法规范其行为。）

当然，作为民事主体的“民事活动”的经营行为通常应当是较小规模的，有些情况下主要是一种个人或者家庭的必要谋生手段。但无论如何，认为个人从事任何经营行为均须申请政府许可或者领有政府颁发的营业执照的看法，是不符合法律和事实的。

客运经营属于行政许可事项，对非营运车辆构成一般性禁止

在我国当前，经营性客运服务属于行政许可事项。行政许可以法律上存在一般性禁止为前提。“许可”意指政府允许公民、法人或者其他组织从事法律原本禁止的活动。

（一）依现行法，非营运个人车辆不得从事经营性客运服务

2004年《道路运输条例》规定，拟从事客运经营的经营者须向县级以上政府的道路运输管理机构申请“道路运输经营许可证”，并基于该许可申请工商登记。这表明，经营客运业务属于一般性的法律禁止领域：尽管基于民法规定，个人有权使用、收益自己的私家车，但非经上述行政许可，个人不得使用私家车从事客运经营。法谚曰：“法不禁止皆可为”。但这里恰恰存在法律上的禁令，所以客运经营不是私家车主凭其民事主体地位和私有财产权就可以自由进入的领域。又据2004年国务院第412号令，出租汽车经营亦属行政许可事项，经营者须获得“出租汽车经营资格证”和“车辆运营证”，司机须持有“驾驶员客运资格证”，才能合法经营。故出租车经营也属于行政许可事项。

因此，在现行法律下，尽管私人对其私有财产有使用、收益之权限，但法律将客运经营、国务院决定将出租车经营设定为行政许可事项。非经行政许可，任何人不得从事点到点的有偿客运服务。所以，私家车即便从事小规模的预约运送服务，只要是经营性的，都属于“非法营运”。

（二）非营运车辆的非经营性运送服务是合法的

非经营性的运送服务，包括搭顺风车的情形和分担成本型的拼车行为。从民法角度看，私家车主同意他人搭顺风车，属于一种“情谊行为”，即当事人无意使之成立为法律行为从而受法律拘束的行为；分担成本型的拼车可以认定为一种互助性的合同关系（例如合伙关系）。这两种行为尽管具有“独立性”，但都不具有“有偿性”，通常也无“持续性”，故有别于经营行为。其成立、法律效力和纠纷解决等均应受《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》等民事法律调整。非经营性运送服务符合节能、减排、提高交通运输效率等公共利益，事实上得到了政府的肯定和鼓励。

但非经营性运送尤其是“分担成本型拼车”的外延与经营性运送的外延并非泾渭分明。

其一，分担成本型拼车的情况下，“成本”究竟包括什么是不确定的。“合乘里程消耗的油、气、电费用和高速公路通行费用”固然属于应当合理分担的成本（参见北京市交通委员会《关于关于北京市小客车合乘出行的意见》第5条），但这些固定支出如何分担，私家车主和合乘者是可以自由协商的。私家车主为此付出的时间和人力成本是不是合乘者也应当合理承担的成本？

按常理，合乘者分担一部分车主的时间和人力成本，也是合情合理的。而时间和人力成本究竟折合为多少货币金额是合理的，恐怕还要由车主和合乘者自愿协商。这样的话，分担成本型拼车的边界就和有偿性运送服务的边界有了一定程度的模糊性。

其二，持续性也没有明确的界定标准。分担成本型拼车情况下，每天发生几次以上可以定义为具有“持续性”？目前没有确定标准。如果上述两点存在较多模糊地带的话，那么，实践中有效、合理地区分经营性和非经营性运送就比较困难了。

禁止非营运车辆有偿运送服务过分限制了公民的宪法劳动权

以上是在民法和行政许可法层面的讨论。那么，从法治与经济和社会发展的角度看，法律一律禁止非营运车辆从事客运经营是否具有足够的合宪正当性？法律应否作出某种调整，允许非营运车辆在一定范围内从事小规模的、经营性的预约运送服务？

（一）国家对客运经营设置行政许可是对公民宪法基本权利的限制

劳动权是公民的宪法基本权利。根据《宪法》第42条的表述，公民劳动权的基本内涵是，公民有通过自己的劳动谋生、获得报酬和发展自我的权利。这里的劳动应当指体力、智力等各种劳动，理应包括经营管理和营业活动。因此，有权开展营业活动也即“营业自由”，就理应为公民劳动权的内容之一。

所以，法律法规将公民利用自己的私有车辆开展客运经营纳入行政许可，私人非经行政许可不得从事这项营业，是对公民的宪法劳动权的法律限制。

（二）宪法和法律对可能限制公民劳动权的行政许可缺乏必要约束

公民基本权利是国家对公民的庄严承诺，非为公共利益、公共秩序之正当目的，并经正当的法律程序，不得剥夺或者限制。劳动权作为宪法基本权利，国家如要制定法律、颁布命令予以限制，同样也应当有所约束。但是，我国《宪法》对于立法机构在满足何种条件时才可以通过立法对公民基本权利施加限制，没有明文规范。《立法法》只是规定，有关“犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”只能制定法律，而不能通过法律以外的规范文件规定。而对于社会经济类基本权利的法律限制，我们是缺乏约束机制的。事实上，依照《行政许可法》，法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级政府规章都可以设定行政许可，从而对公民的劳动权形成某种限制。也就是说，可以限制劳动权的规范文件的范围非常宽泛，有权设定限制的不仅是立法机关还有中央和地方的行政机关。

宪法学理论认为，国家对公民宪法基本权利的限制，通常应当符合法律保留、明确性原则和比例相当性原则。法律保留是指，国家只能通过制定法律的方式限制宪法基本权利，法律以下的规范文件（如行政命令等）无权设立限制；明确性原则是指，法律对基本权利的限制必须使相对人或者相关人可以明确认知；比例相当性原则是指，法律限制基本权利的具体手段应当满足妥当性、必要性、手段与目的衡平性的要求。

这三项原则，除了明确性原则是法治的基本原则，即便没有明文规范也应当承认外，法律保留和比例相当性原则在我国法上尚未建立。《宪法》和《立法法》并未规定，国家只能通过制定法律的方式限制公民的劳动权等基本权利。而《行政许可法》实际上准许立法机关，并广泛授权行政机关，设立可能限制公民劳动权的行政许可。《宪法》和法律对“比例相当性原则”也没有概括性表述。

（三）禁止非营运车辆从事客运经营不符合比例相当性原则

我国法律、法规和行政规章一律禁止非营运车辆从事客运、出租车经营，其主要目的一是保护乘客和公众安全，二是维护客运市场秩序。保护乘客和公众安全无疑是符合公共利益的目标，具有显著的正当性。而维护客运市场秩序，无外乎维护经行政许可而从事客运业的“合法经营者”的排他性经营地位。这里的“秩序”其实是保护客运市场中有许可之经营者可以免于无许可者的竞争。这种建立于限制竞争基础上的“市场秩序”是否符合公共利益，本身就是可争议的问题（《道路运输条例》明确规定，从事道路运输经营应当“公平竞争”，“任何单位和个人不得封锁或者垄断道路运输市场”。）因此，以下讨论仅围绕第一个目标即安全性展开。

1、妥当性分析

所谓妥当性，是指国家所采取的立法或者行政限制手段能够达到其所设定的目标。

依我国现行法规，机动车可分为“营运机动车”和“非营运机动车”两大类，营运车辆在安全技术检验要求、强制报废标准、驾驶人要求、强制责任保险费率等方面都高于非营运车辆。非营运车辆如果要从事营运，则必须按照法规规定在符合条件后变更登记为营运车辆。

非营运车辆所执行的安全标准确实低于营运车辆。排除非营运车辆进入客运市场，而只允许安全标准较高的营运车辆从事经营，逻辑上有提升安全性的作用（事实上是否真正产生保护乘客和公众安全的效果，尚需实证研究）。因此，作为一种限制宪法劳动权的手段，法规禁止非营运车辆从事有偿服务具有一定的妥当性。

2. 必要性分析

所谓必要性，又称“最小侵害性”，是指国家所采取的限制手段应当是各种可选手段中，能够达到目标而又对公民基本权利损害最轻微的方式。

非营运车辆在安全标准上低于营运车辆，但并不能由此得出前者就不安全的结论。事实上，目前的技术标准足以支撑非营运车辆日常使用的安全性。而所谓“日常使用”，不仅包括为个人和家庭成员日常生活使用，也包含为个人的工作、生产或者商业便利而使用（例如，一位律师以私家车为日常业务的代步工具，这辆车究竟是他的“生活资料”还是“生产资料”？）。许多私家车的使用率（例如按每月的行驶里程计算）不低于营运车辆。但法规并未根据里程数设定不同的安全技术标准。以事前设定的使用目的而非使用率划分安全技术标准，本身就是一个值得推敲的规则。营运车辆不问车辆实际状况而一律强制8年报废，很可能也会造成严重的资源浪费。

（未完待续）

声明：本文仅代表作者观点，不代表蓝鲸TMT网立场，转载需注明本文出处及原创作者姓名！