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日前，全国首例恶意点击软件刑事案件“金手指软件案”在上海开庭。被告人被控犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。
据公诉机关指控，2009年前后，被告人针对某搜索引擎广告推广系统，自主研发了“网络金手指”软件，并销售牟利。“网络金手指”软件通过恶意点击该搜索引擎推广的广告商的链接，实现迅速耗尽广告商广告费用、促使投放广告下线的目标，最终干扰了搜索推广系统的正常运作功能，给搜索引擎造成了重大损失。
那么，恶意点击究竟是一种怎样的行为，具有什么样的社会危害性呢？笔者不针对具体案件，仅在类型意义上对一般的恶意点击行为展开分析。
恶意点击行为的本质
“恶意点击”，在国外又被称为“欺诈点击”或者“问题流量”，虽然在IT领域中早已出现，但在我国尚未有成熟研究。
考察美国类似案件，可以将“恶意点击”核心归纳为：为获取商业利益，利用计算机程序或者自然人模仿一般网络用户对网络广告进行点击，从而实现消耗竞争对手广告费用或者拉低其广告排名等目的，给网站及网站客户造成严重损失。
具体而言，很多企业为了在网络上推广自己的网站从而获得更多的交易机会，会向搜索服务提供商购买关键词，而搜索服务提供商根据企业所付的费用来确定当网络用户输入相应关键词时企业在相关结果中出现的推广链接的位置。换言之，企业付的费用越高，其在搜索结果中出现得越靠前，同时在搜索结果中持续出现的时间也越久，从而获得的推广机会和交易机会也更多。
此外，这种广告的计费模式(点击付费)相对传统广告显得非常特殊：搜索服务提供商是根据用户点击数来扣除企业预交的广告费用。换言之，如果企业预交了5万元，而约定的价格是网络用户每点击其推广链接一次搜索服务提供商就扣除5元，那么理论上，如果有一个人在一天内点击了一万次，该企业的广告费用就会被全部划入搜索服务提供商的账户，从而导致广告非正常下线——显然，这种点击实质上是无效的，因为企业意图要给一万个网络用户展示其经营信息的目的，被重复点击的行为恶意破坏了，同时其消费的5万元也没有获得任何实质对价。
正因为这一原因，一些不法企业或个人，出于打击竞争对手或者非法牟利的目的，雇用专人恶意点击或者购买、开发、使用恶意点击软件，从而实现耗费企业广告费用和降低其商业影响力等不正当竞争目的。
恶意点击行为的社会危害性
首先，侵害了企业和搜索服务提供商的财产权益。企业花费巨额费用在网络上投放广告，是为了获得更高的知名度和更多的交易机会，而恶意点击行为恰恰通过虚假点击链接的方式，破坏了企业与网络服务提供商的交易关系，使得企业付出的广告费用被无端损耗而没有获得真实的广告效果，其商业推广的目的根本落空，很可能因此不再信任搜索服务提供商并不再投资网络广告，而搜索服务提供商则会因此失去潜在的交易机会和巨大的经济收益。
其次，毒害了公平竞争的市场风气。在现代社会，投资广告是一种重要的商业模式，网络广告市场也成为一个重要的商业领域，以百度公司为例，据报道，其在2012年广告(在线营销)收入已达222.46亿元，而恶意点击的行为本身并无真实交易目的，不但通过消耗企业巨额广告费用、降低其影响力而阻碍了网络广告市场的交易秩序，而且也传递了错误的市场信息，使得企业不能获得正常的市场反馈。低成本恶意点击行为的发展，必将成为“行业毒瘤”，最终产生“劣币驱逐良币”的竞争效应，最终扼杀网络广告行业的生命力。
最后，破坏了计算机系统的安全性。目前，提供搜索引擎服务的网络商一般通过无效识别等技术手段来实现对恶意点击行为的识别和屏蔽，但是道高一尺，魔高一丈，在这种识别和反识别的博弈中，恶意点击软件的隐蔽性和危害性越来越高，而网络搜索商为研发反击技术而付出的成本也越来越高(这些费用最终会平摊到购买搜索引擎竞价排名的广告费用中)。更为重要的是，网络服务供应商的计算机系统在层出不穷的恶意点击软件的攻击行为面前也会变得十分脆弱，而在大数据时代，技术措施的失灵实质上就是使得网络服务商的各种重要数据直接裸露在技术攻击的瞄准镜之下，这带来的潜在危险，是难以估计的。
严重的恶意点击行为涉嫌构成犯罪
根据恶意点击行为的特点，笔者认为，恶意点击行为以及销售、提供恶意点击软件的行为，情节严重的，可能构成如下罪名：
恶意点击行为可能构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。恶意点击的行为，篡改了搜索引擎推广系统的真实数据，破坏了系统对有效点击信息的识别，根据刑法第285条第2款的规定，构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪(由于侵入的计算机系统属于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，因此不构成非法侵入计算机信息系统罪)。
销售恶意点击软件的行为可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。按照刑法一般理论，提供犯罪工具或教唆实施犯罪的，应当与实施具体犯罪的行为人构成共同犯罪，以共犯论处，但是对于刑法另行规定的，以规定的罪名论罪。由于刑法第285条第3款对为非法侵入计算机信息系统和非法控制计算机信息系统提供程序、工具的帮助或教唆行为有专门规定，因此应当以相应罪名论处。
(作者为上海市第二中级人民法院法官)
