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法治周末记者 仇飞
来自公安部网络安全保卫局统计数据显示，近年来，我国网络犯罪的数量和种类逐年大幅增长，2011年公安机关办理的各类涉网案件总数为7.1万起，而2013年该数字已增长至14.4万起。
攀升的数字背后，如何对网络犯罪进行刑法规制？这成了12月6日在京举办的“2014互联网刑事法制高峰论坛”的主要议题。
中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、最高人民检察院大检察官戴玉忠教授在论坛致辞时表示：网络给我们生活带来便利的同时，一些网络涉法问题也相伴产生，这给我们的网络管理和网络犯罪惩治提出了新的课题。
“研究互联网的刑法问题，也就是要研究在现有的法律体系内，怎么解决新问题、协调新关系。”腾讯公司高级副总裁郭凯天在论坛上谈到，就像遇到同一个盗号行为曾被定出不同的犯罪，对产业界最新发现的问题，在原有的法律框架里变化衔接解决，是十分重要的。
盗号行为曾存多种定罪争议
谈及郭凯天说的“同一个盗号行为曾被认定出不同的犯罪”，不得不从首例QQ盗号案谈起。
2005年曾某、杨某利用在腾讯公司工作的便利，盗窃该公司的QQ“靓号”转卖，牟利7万余元。
彼时，控辩审三方对这一行为的“解读”大相径庭：公诉机关深圳南山检察院认为QQ号码是信息产品，系腾讯公司投入人力、物力研发而来，符合财物的特征，故以盗窃罪起诉；辩护人则提出QQ号码是一种代码服务，其性质认定没有明确法律依据，犯罪嫌疑人应当无罪；而审理此案的深圳南山法院避开QQ号码作为虚拟财产的论证以及QQ号码经济价值的客观属性，将QQ号码视为通信代码，以破坏通信自由罪定案。
其后，此类案件层出不穷，但司法实务与刑法理论界对盗卖QQ号案件是否应当定罪处罚以及如何定罪处罚，始终未能形成基本共识。
除了盗窃罪、破坏通信自由罪的争辩外，有学者认为这类行为属于侵犯知识产权的行为，应据此定罪；还有学者认为构成破坏计算机系统罪，但因该罪属结果犯，故仅是盗号行为不能入罪；另有学者指出，需要完善立法，规定“扰乱网络管理秩序”之类的罪名。
直到2009年刑法修正案(七)增设非法获取计算机信息系统数据罪、2011年两高发布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》后，争论才得以平息。
“刑法修正案(七)生效后，凡是违反国家规定，侵入计算机信息系统，非法获取其中存储、处理或者传输的数据，情节严重的，无论该计算机信息系统数据是否具有财产属性，是否属于值得刑法保护的虚拟财产，都不应再以盗窃罪论处(如果存在企业内部员工利用职务之便实施盗卖行为的，亦不再以职务侵占罪论处)，而应当一律以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。”北京大学法学院教授梁根林，曾特意撰文作出了这样的解释。
盗号犯罪产业链已基本形成
据腾讯“QQ盗号产业链分析与应对”报告显示，我国已基本形成了制造木马、传播木马、盗窃账户信息、第三方平台销赃、洗钱等分工明确的网上产业链犯罪模式。
“一个木马程序的制作团伙可以为上百个盗号的团伙提供服务，而上百个盗号的团伙又可以为成千上万个不法分子进行勾结。”公安部网络安全保卫局法制工作处处长李菁菁指出。
法治周末记者注意到，去年年初，在公安部挂牌督办的全国最大QQ盗号案中，以吴某为首的犯罪团伙以虚拟身份集结于互联网，流散于重庆、海南海口等七个省市，通过挂马、盗号、洗信、贩卖等一系列犯罪流水线作业来非法获利。
在中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林看来，QQ盗号黑色产业链犯罪中可能涉及以QQ为犯罪工具的犯罪，如仿冒腾讯公司官方网站，以QQ用户中奖、发放QQ“靓号”等名义，骗取QQ用户的评估费、邮费、手机话费等财物。
“此类行为主观上具有非法占有QQ用户评估费等财物的故意，客观上存有仿冒腾讯公司官方网站，以各种名义骗取QQ用户财物的行为。若达到一定数额和危害程度，应认定为诈骗罪。而对于以QQ号为联络手段进行犯罪的行为，认定罪名应以实际实施的行为为准；以某种犯罪为目的而盗取QQ号的，应以牵连犯论处。”阮齐林对法治周末记者表示。
除了盗号行为所代表的非法获取计算机信息系统数据罪外，还有网络恐怖犯罪、网络财产犯罪、网络诽谤犯罪、网络侵犯知识产权犯罪和网络妨害社会秩序管理犯罪……
据李菁菁介绍，现实中，包括盗号犯罪产业链在内，当前我国网络犯罪活动一个突出的特点就是形成了分工合作的利益链条，目前来看都可以被切分成网络技术支持、广告推广、第三方制服计算以及实施犯罪等各个环节，并且在各个环节都有专业化的犯罪团伙进行，犯罪规模不断扩大。
网络犯罪实体立法不断完善
郭凯天认为，对于互联网领域最新出现的问题，如何在原有的法律框架里变化衔接解决，这是十分重要的，研究互联网的刑法问题，也就是要研究在现有的法律体系内，怎么解决新问题、协调新关系。
“对于针对网络本身的犯罪，1997年刑法当中就有第285条的非法侵入计算机系统罪和第286条的破坏计算机信息系统罪，在刑法修正案(七)出台后又对第285条作了完善，增加了非法获取计算机信息系统数据罪和非法提供控制计算机系统程序、工具罪；而对于利用网络的犯罪，刑法第287条规定如果利用计算机实施诈骗等犯罪的，按照相关的犯罪定罪处罚。”最高人民法院研究室处长周加海对网络犯罪的立法情况介绍道。
法治周末记者梳理发现，鉴于立法多为原则性规定，两高还通过了一系列跟网络犯罪相关或者直接针对网络犯罪的司法解释，明确其法律适用问题。比如前述2011年司法解释、2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等。
“但通过司法解释对与网络犯罪有关的行为逐个解释，从长远来看是不现实的。因此，大家在已经公开征求意见的刑法修正案(九)中也可以看到，为了斩断网络犯罪的利益链条，将对网上帮助行为给予独立定罪。”周加海指出，刑法修正案(九)草案准备增设利用信息网络实施违法犯罪活动罪，“将来如果你实施违法犯罪活动，从建网站、建群组开始，法律就可以介入。”
在周加海看来，这是对之前司法解释中带有超前性的做法进行立法采纳，即如果明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供互联网接入、服务器托管、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等服务，情节严重的，将来要构成单独犯罪。
另外，据李菁菁介绍，刑法修正案(九)草案对“为了实施传统犯罪而在网上实施的危害行为”，将作出独立入罪规定，如对利用网络故意传播虚假险情、疫情、灾情的行为和利益互联网考试作弊的行为等定罪处罚。
“目前我国互联网管理仍严重滞后于刑事立法，作为网络安全管理和预防网络犯罪第一道防线的行政立法也应跟进。”最高人民检察院公诉厅处长孙铁成举例认为，现在广告推广已经成为很多犯罪的经济支柱，但很难证明这个帮助行为涉嫌犯罪，因此在行政监管上，就应对广告经营者课以更严格的注意义务。
涉众犯罪证据收集难度较大
不可否认，规制网络犯罪的实体立法日趋完善，但从审判实践来看，网络犯罪的刑事法律规制，不仅涉及依据实体法律的定罪量刑，还涉及到很多程序法的问题，如电子证据的收集、固定、采信利用、证明规则问题等。
“因为网络的虚拟性、跨地域性、可变性，在这种情况下，侦查机关取证难度是比较大的，用以证明犯罪的工作量是也比较大的。”戴玉忠在会上表示。
2012年新刑事诉讼法出台后，以法律形式明确了电子数据的证据地位并规定调查网络犯罪的特别侦查措施，但仍然没有规定网络犯罪相关的电子数据证据的认证规则。
据新疆大学法学院院长皮勇介绍，目前只有少量司法解释，如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等，规定了在特定种类的刑事案件中如何收集和认证电子数据证据的规则。
“今年7月，两高联合公安部发布《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《意见》)，解决了刑事诉讼法规定可以通过技术侦查获取相关的数据资料作为证据使用，在网络犯罪中如何应用的问题。”李菁菁发言时指出。
对于涉众型网络犯罪，涉案人员人数众多且有的还在境外，难以逐一取证核实，如何才能组成犯罪证据链条予以定罪呢？
“这类案件原则上不需要，也没有办法一一找受害人进行核查，像资金诈骗案件，有一个大致的样本的要求，然后根据资金往来，原则上可以直接认定收取诈骗资金的账户里面的金额数即为诈骗的违法犯罪所得。”周加海表示，《意见》规定确实因为客观条件无法收集相关证据的，可以根据记录被害人人数、被侵害的计算机信息数量和数额资金进行审查，综合全案证据材料作出认定。
