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法治周末见习记者 仇飞
9月20日下午，第三届卓亚法治论坛在京举行。此次论坛由北京卓亚经济社会发展研究中心、清华大学微软创新与知识产权联合研究中心、中国知识产权法学研究会联合主办。论坛主题为“网络技术进步与著作权法的变革”。
据悉，著作权法第三次修订的起草工作由国家版权局具体承担。2012年12月，国家版权局向国务院提交了《中华人民共和国著作权法》(修订草案送审稿)(以下简称“送审稿”)。今年6月6日至7月5日，国务院法制办就送审稿向社会公开征求意见。
网络版权保护：
送审稿作出四方面调整
国家新闻出版广电总局(国家版权局)政策法规司司长王自强认为，数字网络技术的发展、运用，使版权保护制度面临真正的挑战。
“数字网络技术在使用和传播作品方面呈现出速度快、传播广、数量大的特点，完全颠覆了使用和传播作品的传统方式，打破了作品创作者与传播者的传统分工、作品传播手段清晰明了的状态、内容提供商与技术服务商的界限、以及作品交易点对点的传统授权方式。”王自强谈道。
面对数字网络技术对传统版权保护制度形成的挑战，我国在2001年著作权法第一次修改时，在权利内容里增设信息网络传播权；2006年，国务院颁布实施《信息网络传播权保护条例》，对网络环境下的版权保护基本原则、权利属性、权利限制、权利行使、法律责任等作出了相对全面的规定。
“网络版权保护是这次修法的主要内容，送审稿涉及到数字网络的问题，主要在四个方面作出调整：一是明确了信息网络传播权与播放权的界限；二是增加了‘孤儿作品’的相关规定；三是增加了信息网络服务商的法律责任规定；四是增加了技术保护措施和权利信息。”王自强说。
为什么增加技术保护措施和权利信息？王自强解释，现行著作权法中，并没有信息网络技术措施和权利信息保护的任何概念和表述，但是第47条中，却出现了侵犯技术措施和权利信息要承担的法律责任。
“我认为这是个重大的缺陷。”王自强说，虽然《信息网络传播权条例》中，对技术措施和权利信息作了相对完整的规定和规范，但实际上这种技术措施和权利信息主要源于数字技术和网络技术，而不仅仅限于数字网络技术，所以要把它上升到法律层面上来，适用范围更宽、更广泛。
网络转载法定许可：
未解决权利人报酬问题
前不久，国家版权局副局长阎晓宏曾透露，今年6月，国家版权局已对“今日头条”展开立案调查，认定其确实存在构成侵犯著作权人信息网络传播权的行为。
曾一度沸沸扬扬的“今日头条”事件，终于得到了来自权威部门的“拍板”。而王自强在当天论坛上也重申：“今日头条”是用抓取和搬运的方式来实现网民的信息消费需求，但问题是其抓取了不该抓取的信息、搬运了不该搬运的内容，法律并没有赋予它这个权利。
“但需要反思的是，要‘今日头条’去面对百万计、千万计、上亿计的授权，它是做不到的。那么能不能给‘今日头条’这种网站法律许可？大家都很关注。有观点认为，这次修法也应该把这问题写进去。”王自强表示。
法治周末记者注意到，送审稿起草时曾被18家门户网站强烈要求的网络转载法定许可制度，此次并没有成为调整内容。目前，送审稿第48条有关报刊转载法定许可的相关规则，适用对象为‘其他报刊’。
“这里还有一个过程。”王自强解释，此次国家版权局在修改草案时，没有把网络转载适用法定许可制度写进来的重大原因是：著作权法实施了24年，法定许可制度形同虚设，作者的报酬权并未得到有效保障，而只有解决了权利人的报酬问题，在能确保网络用户使用作品切实承担付酬义务的条件下，网络转载适用法定许可才可以进一步探讨。
信息网络传播认定：
应放弃严格的服务器标准
送审稿第73条规定，网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。
“对于网络服务提供者(ISP)来说，在技术上目前还无法实现对内容是否经过著作权授权的甄别，因此不具备可操作性，不能要求其承担这样的义务。”王自强解释道，“但是，不承担审查义务并不意味着可以肆无忌惮地转载内容，网络服务提供者不能越过‘单纯技术服务’这条红线，一旦涉及到内容服务，第73条就不再适用。”
判定某一行为是否属于信息网络传播行为时，在目前的司法实践中，存在两种标准——服务器标准和用户感知标准。
最高人民法院知识产权庭原庭长孔祥俊认为，虽然服务器标准占主流，但无论用服务器标准还是用户感知标准，界定行为构成间接侵权还是直接侵权时，都不是法律思维或法律专业的界定。
“对某一个信息网络传播行为的定性，要考量立法政策的定位、行为特征、行为后果等因素，并运用文义解释等法律技术。对于选择哪一种标准，关键看利益平衡点放在什么地方。”孔祥俊指出。
清华大学微软创新与知识产权联合研究中心执行主任崔国斌直言，“信息网络传播权侵权行为认定应该放弃严格的服务器标准”。
“基于所谓搜索、链接、用户播放等一套标签建立起来的渠道和内容的传统界限，已经崩溃，单纯从技术上看，服务商可能并没有直接提供版权内容。但是，服务商从版权作品中的获利程度，与直接提供并无本质差别。追究服务商侵害版权的直接侵权责任，必要性大大增加。”崔国斌谈道。
网页转码临时性复制：
不构成侵权
现行著作权法未对网页转码的相关问题作出规定，送审稿也未涉及。但在论坛上，与会专家认为，在“今日头条”版权纠纷引发广泛关注的背景下，有必要重新审视网络转码行为的法律属性。
华东政法大学教授王迁认为，应对网页转码的性质进行界定：一种是仅对网页进行实时转码，不储存转码后内容的临时性复制；另一种是转码之后，把转码后的网页又放到自己的服务器上，供其他用户在该服务器上获得。
可供借鉴的是，《欧盟版权指令》规定临时复制免责必须具备以下条件：一是临时复制必须是暂时性的或附带性的；二是必须构成技术过程中内在的且必要的组成部分；三是它的唯一目的要么使作品在第三方之间的传输成为可能，要么使对作品的合法利用成为可能；四是这种临时复制没有独立的经济价值。
“如果当一个特定用户利用这种机制访问网页时，为了使他正常浏览网页进行了实时转码，并且实时将转码后的网页删除，这样一种‘临时复制’即使是根据高水平保护的欧盟版权指令也是可以免责的；但是转码后将网页保存在服务器上，向后续用户提供，不符合免责条件，是应当承担责任的。”王迁解释。
北京大学法学院教授张平提到，目前谈论的网页转码复制多是基于文档的转换，但语音识别系统等技术的发展已经可以使口头作品迅速转为文字，对相应文字进行商业利用后，一定会产生基于口头作品的版权纠纷，这一问题也值得注意。
