在互联网反垄断执法中，一个永恒的主题就是如何处理好保护竞争、保护消费者权益和鼓励创新的关系，把握好两者之间的平衡
法治周末见习记者
仇飞 马树娟
近年来，随着我国互联网行业在搜索、即时
通信、电子商务领域的快速发展，互联网领域反垄断的声音逐渐高涨。
“IT经济下的反垄断规制”也成为5月24日在北京举行的中韩市场暨规制法研究中心(MRLC)国际研讨会的一个主题。
会上，中国人民大学经济法教研室主任
史际春教授指出，在IT产业中垄断、竞争、知识产权等问题错综复杂地交织在一起。反垄断与知识产权的固有理念也并不完全吻合，知识产权本身就是一种专有、垄断和限制竞争，知识产权的应用达到什么程度是反垄断可以“忍受”的，是一个微妙复杂而需要平衡的问题。
中国政法大学教授时建中认为，随着创
新经济(
310358,
基金吧)和互联网的发展，主要制度形成于实体经济时代的反垄断法的内容也在不断丰富，因此，反垄断法同样适用于知识产权密集型的IT行业。
规制网络搭售陷僵局
随着网络经济的发展，互联网企业滥用市场支配地位实施的搭售行为日益增多：1996年，微软因在Windows系统中捆绑销售IE浏览器而遭到起诉；2004年，微软因捆绑销售MSN软件在即时通讯市场遭遇首例“非法捆绑销售”诉讼；2011年，奇虎360起诉腾讯捆绑销售安全软件……
西南政法大学研究生部副主任叶明在其论文《互联网企业搭售行为的反垄断法规制》中提到，我国反垄断法虽对搭售行为的规制作出了规定，但该规定是针对传统行业搭售行为而设，而互联网行业的技术一体化、消费者锁定效应等特征对传统规制搭售行为的方法产生的极大冲击，让互联网企业搭售行为的反垄断规制陷入僵局。
叶明认为，网络搭售的反垄断规制，可以根据反垄断实务部门的一般路径，从事实判断和违法性认定角度出发。
“首先，要从行为主体是否是具有市场支配地位的互联网企业，行为客观方面是否违背用户需求捆绑销售互联网产品两个维度来进行事实判断；其次，要从是否存在限制竞争的主观故意、对竞争有无实质损害结果、实施搭售行为有无正当理由三个维度来认定互联网企业搭售行为的违法性。”叶明指出。
在讨论互联网企业市场支配地位滥用这个问题时，安徽财经大学法学院副教授杜仲霞表示，在网络经济时代，市场支配地位的取得更加自然，对于规制者来说，规制居于市场支配地位企业的垄断滥用行为变得更为必要。
“由于垄断是网络市场的常态，占据很高的市场份额并不意味着企业滥用了市场优势地位，只有企业实施了滥用优势地位的行为，滥用才成立。”杜仲霞谈到。
以“360诉腾讯滥用市场支配地位”一案为例，2013年3月28日广东省高院一审判定腾讯不具有市场支配地位，驳回了原告360的全部诉讼请求。360上诉最高院后，该案还在进一步审理中。
杜仲霞认为，假如认定腾讯在即时通讯市场具有绝对支配地位，也不能当然推定腾讯静默式安装QQ管家的行为构成对市场支配地位的滥用。
“在网络领域，由于多边平台的存在，一个网络公司开发多种互补性产品的现象普遍存在，腾讯开发QQ管家是基于防止客户账号被盗的需要，并不构成搭售；而且，QQ管家并未排除在一台电脑上同时使用其他安全软件，并无确切数据证明QQ管家可能取代其他安全软件，达到垄断而破坏软件市场的竞争。”杜仲霞说。
是否一棍子打死“专利流氓”存疑
互联网和IT领域作为一个知识密集型的行业，专利对于企业发展的重要性不言而喻。近几年来，市场上出现了“非实施专利主体”(Non-Practicing Entities，简称NPE)和专利主张实体(PAE：patent-assertion entities，以下简称“PAE”)，他们本身不从事或者并不积极开发制造产品，而主要以授权许可或诉讼谋求商业利益，他们的出现不仅让
业界颇为头疼，也给监管者出了一道难题。
美国一位学者曾对美国每年的专利诉讼统计分析，发现2010年PAE提交的专利侵权诉讼比例为29%，2011年该比例上升为45%，到了2012年该比例更是高达62%，这就意味着2012年有超过一半的专利诉讼都是由PAE发起的。
业界也称部分NPE和PAE为“专利流氓”，对其厌恶的态度可见一斑。面对PAE的滥诉行为，政府如何用
法律去有效规制，促进行业有序竞争也成为此次研讨会各方热议的焦点。
韩国公平贸易委员会常务委员Ji Chul Ho介绍，在过去的五年中，NPE对于三星、苹果等全球十大IT公司提起诉讼的数量超过1400起。由于NPE不制造产品，他们不需要交叉授权，无需承担反诉风险，因此有必要对NPE在授权过程中行为给予关注，否则会扰乱市场的正常竞争。
韩国公平贸易委员会将在年内修改知识产权指引，并在其中加入关于NPE诉讼的判例。
美国联邦贸易委员会国际事务办公室的国际反垄断顾问Koren Wong-Ervin指出，美国并不会制止这些实体本身，但是PAE的行为到底会给行业竞争带来多大的成本提升，这方面政府部门还缺乏足够的信息和数据，所以目前还处在观望阶段。有了充分的数据后，美国会作出相关的执法决定。
工信部政策法规司法规处处长李长喜指出，PAE的存在具有一定的合理性，对于它可能会在哪些方面破坏产业的健康发展、破坏专利制度，政府部门要加以研究，采取严格的规范管理措施。“我不太主张将PAE归为专利流氓，然后把它一竿子打死。”李长喜说。
国家工商行政管理总局反垄断与反不正竞争执法局反垄断法律指导处处长杨洁认为，PAE的行为应该适用反垄断法的一般原则，“假定如果一个PAE实体具有市场支配，它也实施一些滥用行为，比如拒绝许可，附加不合理条件，搭售等，同样要受到反垄断法的规范。”
“三驾马车”执法分工不明
我国现行反垄断法形成于实体经济时代，而互联网行业作为新经济的一种，其区别于传统行业的最大特点就是技术性，技术性也带来了监管的专业性。这都意味着反垄断法在互联网领域的执法将面临新的挑战，如何在推进行业发展壮大的同时，又能保有良好的行业竞争秩序也在考验着监管部门。
“在互联网反垄断执法中，一个永恒的主题就是如何处理好保护竞争、保护消费者权益和鼓励创新的关系，把握好两者之间的平衡。”杨洁谈道。
工信部政法司处长时玉聪提到，互联网行业的管理机构目前有“三驾马车”：国家互联网信息办公室、工信部、公安部，三者各有分工；而在反垄断的规制方面，又有国家
发改委、国家
工商总局、
商务部三个部门。反垄断法并未对行业监管机构的反垄断管辖权作出规定，反垄断执法机构与行业监管部门之间的协调与配合也没有体现在法律之中。
“市场秩序监管是互联网行业管理的重要内容，但在互联网市场秩序监管中存在一些问题，如监管和执法依据交叉、执法手段有限、执法分工不明确、执法协调配合机制不健全等。”时玉聪说。
时玉聪建议，应完善我国的反垄断法执法体制，在现行反垄断执法部门为主的前提下，增加互联网行业主管部门的参与配合职责，如工信部可对相关市场界定等问题提出参考意见，共同参加执法活动等。
