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2013年4月25日，广东省高级人民法院对腾讯诉奇虎360不正当竞争案作出一审判决。图为审判长在法庭上宣读判决书。
原题：“粗线条”法律低判赔标准 企业自律难落地
网上竞争乱战 司法困局连连
2013年4月25日，广东省高级人民法院对腾讯诉奇虎360不正当竞争案作出一审判决。图为审判长在法庭上宣读判决书。
法治周末记者 余瀛波
3Q大战、3B大战，再到3狗大战……短短几年间，中国的互联网江湖厮杀得风生水起，从“春秋”走向了“战国”时代。
“互联网不正当竞争侵权乱象正呈现出四大特征：侵权主体不断扩大，蔓延趋势明显；被侵权主体广泛，对行业影响巨大；反复侵权现象严重；不正当竞争乱象持续时间长。”
近日，在由北京市人民检察院第一分院主办、中国互联网协会调解中心协办的互联网不正当竞争规制机制研究座谈会上，北京市人民检察院第一分院副检察长焦慧强如是分析说。
三成案件源于互联网
互联网行业的不正当竞争，实际上从2009年就已开始加剧了。
据中国互联网协会调解中心秘书长王斌介绍：“在这之后，我们经常会在舆论中看到每一阶段的不正当竞争引发的重大事件，而且这类事件现在愈演愈烈，涉及的互联网行业，也从原来的杀毒领域，进入到搜索领域，当然也包括最近这两年的著作权领域。”
从数据上，同样可以看出互联网领域正成为不正当竞争纠纷的多发地带。以北京市第一中级人民法院为例，法治周末记者获悉，在该院2010年到2013年审结的110件不正当竞争案件中，就有33件涉及互联网领域，占到全部案件的30%。
另有数据显示，在互联网领域的各种不正当竞争案件中，来自安全产品领域的数量最为突出。
今年3月，一份发自中国民营科技促进会维权委员会的最新报告—《互联网不正当竞争案件观察报告》，统计了自2004年至今总计79起互联网行业内涉及不正当竞争的案件，其中，有近四分之一为安全产品领域。
据焦慧强介绍，该院通过对互联网领域一系列生效的不正当竞争案件进行类案研究和审查发现：近年来，互联网领域不正当竞争案件中，重复侵权等恶意侵权现象突出，许多不正当竞争行为屡禁不止；侵权企业经司法确认侵权并被判承担民事责任之后，同样或类似的侵权行为仍然继续发生，被侵权企业经司法判决获得了民事赔偿，却往往“赢了官司、输了市场”。
快出手才能救济有望
互联网产品“安全”竞争的边界在哪里？从我国目前的法律层面来看，可供裁判的法律依据主要有两部：一部是1993年颁布的反不正当竞争法；另一部是2007年颁布的反垄断法。
“反垄断法的使用要慢、要谨慎，但是不正当竞争不同，如果属于非常明显的违法，恐怕不是慢而是要快出手。”著名反垄断专家、北京大学教授盛杰民说。
鉴于互联网行业内的不正当竞争所造成的危害性和传导性都特别巨大，盛杰民认为：“如果不及时采用强制手段叫停的话，可能一家企业三天就完了。”
这一论断绝非危言耸听。据中国互联网协会调解中心研究发现，互联网领域的不正当竞争主要是涉及市场份额之争，其爆发十分迅速，往往在一两天之内，就能够决定市场的占有率。
王斌介绍说，每一次纠纷的发生，都涉及到行政和司法部门有没有一种快速救济的方式，而目前救济方式的迟缓，使得企业通常是采取“自治”的方式—互相卸载和采用舆论战。
这其中较为公众熟知的一个案例,是2010年4月份，在PPS和PPTV之间引发的一次网络视频领域的大规模互相卸载事件。
据王斌介绍，当时在事件发生之初，后者在两天内基本上把相应主管单位、行业协会乃至司法机构，该走的地方都走了一遍，但是却发现，就在这短短两天内，自己已经丢失几万用户，于是就再也坐不住了，于是便也开始“升级”。
这就意味着，在用户同时安装了两个视频软件的情况下，最后卸载谁，完全取决于用户先升级哪一方的，所以最终的结果就是“两败俱伤”，双方的卸载量都非常大。
“因此，及时施行诉前禁令以及加大司法判决赔偿力度，在当前很有必要。”王斌说。
“粗线条”法律执法难
“我国的反不正当竞争法，本来是很超前的法，但是发展到今天，却越来越失去了它本应发挥的作用。”盛杰民坦陈。
“首先一点，就是行政机关必须要依法行政，必须对号入座，但是不正当竞争行为层出不穷，形式多样，而且手段越来越隐蔽。比如，和一般的不正当竞争手段不同，互联网打的都是免费免责这样的旗号。”
根据反不正当竞争法第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
这样一条比较粗线条的原则性规定，在当下越来越精细化的商业年代，对于必须“对号入座”的行政执法部门来说，显然已很难准确拿捏。
在盛杰民看来，“假如用第二条的原则，只有法院可以做到。”
据国家工商总局竞争执法局反不正当竞争执法处处长杜长虹介绍，由于互联网领域的不正当竞争行为更加依赖于技术，所以对于工商机关来说，在取证和确定主体过程中都存在很大困难，而且按照互联网取证的规定，每个证据都要做公证，一份公证要收两千块钱，这对政府执法部门来讲，执法成本和负担也很重。
另外，由于互联网企业的竞争，往往有跨界的影响，所以如何界定是否属于不正当竞争也是个问题。
“今年初"嘀嘀打车"和"快的打车"之间的竞争，可能对出租行业没有太大影响，影响的是移动支付和终端，对这两家企业背后的支持平台影响却是巨大的。互联网领域的这些特点，也使得执法部门很难界定。”杜长虹说。
况且，即便不考虑这些因素，单纯从行政监管角度来讲，目前执法部门能够设定的法律责任也非常有限。
“根据行政处罚法，我们只能设定警告和三万元以下的处罚，这对于庞大的互联网企业来说，显然如果它不遵守规定的话，靠这些处罚措施很难起到效果。”工信部政策法规司法规处处长李长喜表示。
低判赔标准难起惩戒作用
近几年来，不正当竞争中涉及单一案例都会有一个判决，可为什么每次判决都没能起到震慑作用？
在王斌看来，这实际上与判决的金额紧密相关。“在这个过程中，当行业内越来越多的公司加入到新一轮不正当竞争的时候，就表示我们在司法审判的金额上需要作出调整。”王斌说。
以北京市一中院近四年来审理的33件涉及互联网的不正当竞争案为例，据了解，这33起案件的判决结果均适用了法定赔偿，数额从三万元到五十万元不等，赔偿数额被认为普遍不高。
再比如，近年来比较典型的3Q大战中，法院判赔的金额为40万元，然而在业内人士看来，这甚至还不够败诉企业跟消费者和解的金额。
“最高五十万元的法定赔偿，放在20年前，已经是很重的判罚了，但是对于如今的互联网行业来说，日收入可能都达到了几百万甚至上千万，五十万元的违法成本确实非常低，很难起到法律的惩罚作用。”盛杰民说。
为什么法院总在适用法定赔偿？对此，有业内法官明确表示：这并非是法官个人随意决定的。根据反不正当竞争法规定，确定损害赔偿的数额有三种：一是原告损失；二是被告获利；在以上都不能确定的情况下适用法定赔偿。
对于将来法定赔偿的参照范围，该法官认为：“新商标法已经把赔偿数额提高到300万元，这意味着，今后的审判过程中可以有更多的突破。”
不过，在北京市高级人民法院知识产权庭庭长陈锦川看来，目前法院判决之所以多采用法定赔偿，最主要的原因是缺乏证据支持，这也导致很多情况下法官不敢轻易拍板。而在举证责任方面，随着这次修改后的商标法规定了举证责任倒置，这为将来互联网领域不正当竞争案件的判罚提供了一个借鉴。
落后的反不正当竞争法
对于互联网领域愈演愈烈的不正当竞争，与会专家纷纷开出“药方”。多位专家都表示，迄今已颁布20年的反不正当竞争法亟待修改。
“必须既治标又治本，"头痛医头、脚痛医脚"的方式会让管理部门面对长期花样翻新的事件，难以解决目前管理效果和现实需求不衔接的问题。”工信部电信研究院副主任杨崑认为。
杨崑提到的“治本”，实际上就是相应法律和条例必须完善。“美国涉及互联网各种法律法规有一百多条，而我国涉及互联网的欠缺非常多，现在出了问题以后都找不到依据。”他说。
中国社会科学院副研究员金善明同样认为，当前针对互联网领域中的不正当竞争乱象，不能简单地认为是执法行政不及时，司法救济不充分，最主要的问题还是在于法律规范上的不足。
“反不正当竞争法是1993年制定的，要求那时候规制互联网的问题肯定不现实。但是随着科学技术发展到今天，特别是互联网不正当竞争行为屡禁不止，肯定是需要修改这部法律的。”全国人大法律工作委员会民法室主任姚红表示。
据了解，目前这部法律已被提交至国务院法制办修改。姚红建议，在修法时，可以考虑技术创新与不正当竞争的行为关系，对于正当与不正当之间的区别，也需要在立法时给予明确界定。
姚红同时表示，能否正确理解法律规定问题，也是影响法律实施效果的一个因素。比如，对于诉前禁令问题，实际上，2012年民诉法修改中规定了诉前保全，当时制定这条规定的初衷，就是为了避免损失，马上申请法院采取一个禁令。
“当时我们并没有说48小时从什么时候算。我觉得，如果48小时做裁定仍然不够紧迫，可以要求24小时，行不行？这都是可以探讨的，它的目的是要在法律框架内解决实际问题。”姚红说。
此外，针对互联网领域不正当竞争的特点，杨崑建议，应当完善相关技术评估体制机制。
“比如，互联网的广告到底该怎么确定，常年来众说纷纭，就造成了企业间长时间的纠纷不断。实际上，有些可以通过行业和政府主管部门确定它的技术评估方式方法，这样的话，一旦出现不正当竞争时，通过一些细则就可以很快解决问题，而没必要每次都要走一遍漫长的法律过程。”杨崑说。
自律公约有名无实
中国政法大学教授刘继峰建议，考虑到互联网行业的案件确实是技术性为主，普通人很难辨别，因此行业协会要发挥一个更基础性的作用。杜长虹也认为，应该有一些行业准则或者是行业标准，来对互联网行业内的各种竞争行为进行明确规范。
王斌表示，实际上从2009年起，在每个阶段的不正当竞争爆发之初，包括到愈演愈烈之前，行业协会都在积极规制，包括让企业签自律公约，但是由于这些自律公约跟司法审判之间并没有建立一个衔接，所以往往没有强制执行力。
李长喜认为，从实践看，如果纯粹用管理的思路管理互联网纠纷的话，很难解决问题。“我们的思路应该从管理向治理转变，采取多样化主体参与的社会共同治理的方式，才是解决互联网纠纷的方向。
比如，工信部2011年年底颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(第20号令)中，就还规定了公告制度。
“对于某些企业来说，公告制度可能比一般的罚款更重要，因为有些是上市公司，要顾及到监管部门的监管措施，曾经出现过一个措施使一个企业一夜之间跌了几十亿市值的事件。罚款本身是很少的，但是如果不采取公告的方式，罚款的力度体现不起来。这种多措并举的方式契合互联网的发展特点，能够为维护这个行业提供一种比较好的解决方案。”李长喜说。
实际上，在此方面，相关司法部门也已经采取行动。据焦慧强介绍，北京市人民检察院第一分院行政检察机构于2011年4月成立，2013年5月正式挂牌成立，三年来，已受理和审结行政和知识产权案件217件。针对知识产权案件，该院由行政检察机构统一行使知识产权行政案件、知识产权民事案件、知识产权刑事案件的管辖和办理职能。
此外，2013年，该院还与中国互联网协会建立起沟通联络机制和平台，并为部分具有代表性的互联网企业授牌“法律监督调研合作单位”。
“互联网领域不正当竞争的乱象，涉及方方面面，非常复杂，当务之急是理顺机制。而行政和知识产权检察监督的难点，在于检察监督如何促进国家经济发展，而这也是检察工作的出发点和落脚点。”焦慧强表示。
