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商务部对微软收购诺基亚案的保护性裁决，让国内厂商倍感轻松，但这一中国式自卫，并不能掩盖中国手机在专利部署上的缺失，对中国手机全面走出国门助益有限
在经历了七个月的审查之后，4月8日，中国商务部附条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案，基于认为“此项经营者集中对中国智能手机市场可能具有排除、限制竞争效果”。
对于这个保护国内手机厂商利益的决定，南方某国产手机厂商负责跟进此案的王女士称，自己终于感到一阵轻松。多数接受《财经》(博客,微博)记者采访的中国智能移动设备生产厂商相关人士表示，这是商务部“能够做到的最好”，“保障了目前智能移动设备国内产业的利益格局”。
在中国手机全面走出国门的前夜，商务部的裁决或代表了政府姿态。但这一中国式自卫，并不能掩盖中国手机在专利部署上的缺失。
“中国式自卫”
2013年9月2日，微软宣布以54.4亿欧元对价收购诺基亚所有的设备和服务（手机）业务，其中37.9亿欧元用于购买诺基亚的设备和服务业务，16.5亿欧元用于支付专利协议和未来期权。
交易之前，微软生产智能手机操作系统Windows Phone，但不制造自己的智能手机。交易之后，微软进入智能手机设备生产行业，而诺基亚基本退出了手机生产市场，但保留了所有通信及智能手机相关的发明专利。
反垄断局局长尚明在媒体发布会上称，微软收购诺基亚案的审查时间较长，因为涉及一些知识产权与反垄断交叉的问题。另外，中国生产全球销售的75％的手机，中国市场受这项并购的影响比其他司法辖区更大。
“对我们来说，下一步暂时没有变好，也没有变得更坏。”谈及此案结果，王女士向《财经》记者坦言，这个案件的结果已为未来国产手机的专利权益，打下了目前来看最好的基础。
半年前，在该案审查过程中，中兴、华为、小米等主流国产手机厂商发出了反对的声音，并向商务部提交了需求。中国手机产业链相关方希望对诺基亚增加限制性条款，避免其滥用专利。也有人希望对微软加以限制，因为微软对于所有安卓手机都可以收取专利许可费。
但审核过程相当复杂。“商务部要不停整理包括众多企业及手机中国联盟的需求提交给微软Nokia，也要不断将微软Nokia的条件反馈给行业参与厂商及相关协会，中间经历了多个回合的修改。”手机中国联盟秘书长王艳辉告诉《财经》记者，最终加入的限制条款是多方基于法律权限最大妥协的结果，“是目前来看，最好、最均衡的结果”。
调查过程中，商务部反垄断局的审查小组考察了微软的Windows Phone操作系统、智能移动设备相关专利和诺基亚的智能手机业务之间存在的纵向关联。此外，反垄断调查还考察了交易对诺基亚持有的移动通信相关标准必要专利的影响。在这一过程中，审查小组还与微软和诺基亚进行了多次讨论。
商务部经审查发现，微软安卓项目许可中的专利（包括标准必要专利和非标准必要专利）是实现安卓操作系统和安卓手机重要功能“必要的”技术组成部分，对生产和制造安卓手机不可或缺。
中国市场上的绝大部分安卓手机制造商，出于自身的技术限制，难以通过技术设计避免使用上述专利，也难以通过商业上可行的技术方案予以替代。
商务部亦认为，交易之后，因诺基亚基本退出了手机设备和服务业务，可能存在诺基亚对其标准必要专利收费策略的“不合理改变”。用当下颇为流行但极具争议的话说，诺基亚可能会成为“专利流氓公司”(Patent Troll)，即没有实体制造，高度依赖赚取专利使用费的技术公司。
简而言之，商务部的审查小组认为，微软收购诺基亚，可能导致中国智能手机制造商知识产权的总体成本的增加。
为了避免这种情况，商务部要求微软和诺基亚分别作出承诺，这主要包括：
微软承诺，不基于标准必要专利，对中国生产商生产的安卓手机寻求禁令；对安卓手机使用的微软专利，交易后收取的费率和其他许可条件不会超过当前水平。
诺基亚承诺，就标准必要专利许可继续遵循公平、合理、无歧视（FRAND）原则；对善意被许可人不通过禁令阻止标准必要专利的实施；许可标准必要专利时不进行搭售。其中，FRAND是包括美国和欧盟在内的，国际上通用的收取标准必要专利使用费的基本原则。
美欧无条件批准
微软收购诺基亚的交易在全球包括美国、欧盟、加拿大、中国等16个司法管辖区经过了反垄断审查。与中国附条件批准不同的是，美国和欧盟分别是在2013年的11月29日和12月4日，无附加条件地批准。
美国的司法部（下属反垄断局）、欧盟的竞争委员会（负责反垄断的执法）分析了微软和诺基亚的收购案，得出双方的业务重合度很小，属于纵向合并，因此不会构成经营者集中的结论。
《财经》记者在美国司法部的网站上，查到该案无条件通过审批，但没有细节披露。
欧盟委员会的披露则更为详细。欧盟委员会认为，两家公司在智能移动设备领域的业务重合度很小，而且还有其他譬如三星和苹果这样的强劲竞争对手，因此并购并不会危害到市场竞争。
欧盟委员会称，审查过程中调查了微软诺基亚并购之后，与智能移动设备的下游市场的垂直关系，以及与移动操作系统、移动应用、企业邮件服务软件等上游业务的垂直关系。欧盟委员会发现，微软不太可能会对智能移动设备生产商限制供应Windows操作系统。这是因为微软在移动操作系统市场的份额是有限的，微软应该需要继续依赖移动设备生产商，来扩大消费者的选择，并且吸引移动应用的开发商。
欧盟委员会还发现，微软不太可能会限制向其他智能移动设备生产商供应微软的移动应用，因为这个将阻碍微软吸引更多的应用开发商和终端消费者，来选择使用微软的操作系统。
欧盟委员会也考虑到，微软不具备限制其他智能移动设备厂商使用微软的企业级邮件服务器软件的能力，因为目前微软授予其他智能移动设备厂商的专利许可的合约条款中，已经包括了智能移动设备和微软的企业级邮件服务器软件之间的管理同步邮件、日历和联系人的通信协议。
围绕并购之后诺基亚专利许可方面可能引发的竞争问题，欧盟委员会认为，这不属于欧盟并购审批的范围。“对于眼下并购交易的审批，欧盟委员会关注的是合并之后的主体，至于诺基亚在未来专利授权方面的行为，将受到欧盟的反垄断法的制约。”
相对比，中国商务部的经营者集中的结论是基于有提高专利费率的动机推理。而这种动机推理的方式，可以参考2012年商务部对谷歌摩托罗拉收购案的审批：同样是一起智能手机生产商和软件开发商之间的并购，同样是商务部附加条件的审批，也同样是在美国和欧盟均被无条件地批准。而除了这两个案子之外，此前商务部对于通用/Delphi并购案，Seagate/三星并购案，也都附加条件地作出了批准。
商务部附加限制性条件的批准，是一种对未来可能损害竞争行为的一种前置预防，而这在欧美的并购案反垄断审查中几乎没有。谷歌摩托罗拉案是在并购批准的一年之后，谷歌才被要求作出不滥用专利权的承诺。
美国德汇律师事务所(Dorsey)合伙人Michael Lindsay曾代理多起操纵价格案件，并曾供职于美国联邦第七巡回上诉法院。Lindsay在接受《财经》记者专访时表示：“虽然美国司法部于2012年2月批准谷歌摩托罗拉并购案的时候，没有附加任何条件。但在随后的2013年的1月，美国联邦贸易委员会要求谷歌作出承诺,‘不对智能移动设备的其他竞争对手采取禁令，阻止标准必要专利的实施。’”
作为金杜律师事务所反垄断和反不正当竞争方面的合伙人，宁宣凤参与了微软诺基亚并购案，因此拒绝就此案作出置评。而此前，宁宣凤曾就上述其他案件评论说：“这些案件共同特点是，中国商务部在并购案的反垄断执法方面，与欧美等国家的执法部门存在一定差异。”
反垄断执法，经常被诟病为保护主义。富尔德律师事务所（Freshfields Brckhaus Deringer LLP.）反垄断、竞争和贸易领域的合伙人韩亮曾供职于中国商务部。韩亮指出，反垄断与知识产权、竞争和创新交叉在一起的案件，这在欧美国家确实也是饱受争议的领域。
中国专利部署缺位
截至目前，中国仅华为公司一家向诺基亚支付了专利费。全球智能手机业务相关的企业中，只有20％没有跟诺基亚签署相关专利的授权，而这20％的公司，几乎都在中国。
数年前，为了在中国树立一个收取专利授权费的样板，诺基亚开始对国内的手机设计厂商提起专利侵权诉讼，一家名为上海华勤通讯技术有限公司（下称华勤公司）的手机代工企业首先被诺基亚告上了法庭。
2010年底，诺基亚起诉华勤公司侵犯8件专利权，索赔9000万元，并向国内近20家手机企业发出律师函。在诺基亚对华勤案中，国家知识产权局专利复审委员会，已经就涉案的4件专利，作出了专利权全部无效的决定。
其中，“选择数据传送方法”发明专利权一案，上海第一中级法院以“诺基亚相关专利权利要求的保护范围不能确定”为由，一审判定华勤公司不构成侵权。诺基亚提出上诉，而就在一个多月前，上海高级法院的二审裁定，支持了一审的判决。
大邦律师事务所的高级合伙人袁洋，是诺基亚对华勤案中华勤一方的代理律师。“现在，还剩下三个涉及标准必要专利的案子。”袁洋律师告诉《财经》记者，这三个案子均处在一审期间，涉及我国的手机标准，影响很大。“华勤做手机代工，因此这个案子，手机品牌商都在支持它，手机产业联盟也提供给华勤很多帮助。”
袁洋认为，商务部对微软诺基亚并购案的附加条件的审批，对诺基亚对华勤案有利好影响。“案件中，诺基亚针对华勤要求的是禁令救济，即在中国不能生产、销售和使用包含涉案标准必要专利的产品。
而现在，诺基亚已经向商务部承诺：就标准必要专利许可继续遵循公平、合理、无歧视（FRAND）原则；对善意被许可人不通过禁令阻止标准必要专利的实施。”
但是，袁洋也表示了担忧：“FRAND原则，在法律界被认为是一个模糊的概念。它基于‘同等条件’下，但是总是可以找出不一样的条件。”
Lindsay表示了同样的关切：什么是“公平、合理、无歧视”，这个在美国也备受诟病。IEEE（电气电子工程师学会），是世界上最大的专业技术组织之一，目前正在参与一项定义FRAND的活动，以及在什么具体情况下，标准必要专利的权利人可以采取禁令救济。
确实，专利使用费不可能是一刀切的（按照销售净额的某个比例），而是要根据具体的条件，这包括专利授权涉及的期限、被授权人的产品销量，以及被授权人有无交叉授权。
再有，标准必要专利的权利人是否必须披露所有给第三方的专利授权费，来证明他们是依循了FRAND原则呢？是否可因为“商业保密”来拒绝披露呢？这是一个更有争议的问题。
Lindsay分析认为，通常专利持有人以及第一个被许可人，都希望将交易条款保密。这包含了很深的利益原因：专利持有人是不希望被后面的谈判用来当作底线筹码，而第一个被许可人则希望通过保密来获得谈判上的优势。
天元律师事务所合伙人黄伟律师曾代表华为公司，向发改委提起IDC反垄断调查申诉（美国Interdigital公司滥用市场支配地位）。黄伟告诉《财经》记者，无论苹果三星，还是华为中兴，都不会公布授权第三方的专利费率，因为这些都涉及到“客户的商业秘密”。
中国科技企业和科技产品走出去，面临的一大障碍来自知识产权。华为的手机走出去了，才不得不面对专利费的问题。《财经》记者了解到，中兴和华为基本上每2周-3周，就会遭到专利侵权方面的诉讼，目前大约有20起－50起进行中的专利侵权案，其中也包括它们彼此之间的诉讼。
商务部审查微软诺基亚并购案时发现，中国市场90％以上的智能手机制造商不具备与微软进行交叉许可的基础。
未来，中国的智能移动设备企业，必须建立专利池联盟，然后再联合起来与外国竞争对手进行专利的交叉授权，目前单凭一家根本不具备交叉授权的基础。长期就是要提升技术能力。没有技术，中国的手机厂家只能沦为价值链上的低端生产者。
至于能否交叉授权，还要看专利的质量以及市场的需要。根据世界知识产权组织(WIPO)的最新年报，中国已经成为继美国和日本之后的全球第三大专利申请国。2013年，中兴和华为，分别以超过2000件专利的申请数，成为继日本松下之后的，全球第二大和第三大的专利申请公司。
根据华为公司提供的数据，华为在新一代无线通信技术LTE中持有15％以上的基础专利，在FTTH（光纤到户）、OTN（光传送网）、G.711.1（固定宽带语音）等技术领域持有的专利处于全球领先地位。此外，华为数年前起就策略性地把专利申请稳定在每年3000件－4000件的水平，并持续对低价值专利进行清理放弃。
在华为非常重视的欧盟市场，欧洲专利署(European Patent Office)的最新官方数据显示，华为在欧洲的专利申请数位列第11名。2013年，华为向欧洲专利署申请了1077件专利，截至2013年12月，华为在欧洲获得了7200件专利。
截至2013年底，中兴通讯(000063,股吧)在全球专利拥有量超过5.2万件，其中超过90％为发明专利，累计专利授权量已超过1.6万件。截至2012年12月底，华为累计申请中国专利41948件，国际PCT申请12453件，外国专利14494件。共获得专利授权30240件。
同时，华为和中兴亦注重在国际主流标准的制定中谋得一席之位。华为参加150多个标准组织，在各类标准组织中共担任180多个职位，在 OMA、IEEE、ATIS、WiMAX Forum等组织中担任董事会成员，3GPP LTE核心标准提案通过数全球第一。
据《财经》记者了解，华为和中兴多年来坚持将10％的销售费用用于研发，这种马拉松式的持续研发投入，令二者在专利部署上超前于国内其他企业。我国其他企业在专利上的积累则严重不足。
另有不愿具名的通信专利律师认为，华为中兴的专利质量仍属一般，更有后入劣势，绕不开诸如通信方法、触摸屏之类的基础专利。
“通讯这个行业比较特殊，基础专利基本都在国外玩家手上，它们都各自有自己的专利组合，用来交叉授权，或者以较低的价格获得授权。”上述律师告诉《财经》记者，这直接决定了后进入的中国厂商都绕不开这些专利，而手上又没有太多的专利资本去讨价还价，不仅很吃亏，在进入国际市场的时候，也遭遇巨大门槛。
在国内市场，专利诉讼成本极为低廉。华为副总裁宋柳平在近期举行的一个专利会议上指出，中国司法系统平均8万元一件专利的赔付价格，严重影响了专利实际价值，他期望上亿元的诉讼判决在国内出现。
应对路径
与近年来已先后爆发的华为和思科、华为和摩托罗拉、中兴和爱立信专利诉讼案等多起知识产权纠纷类似，微软收购诺基亚反垄断调查，再次为中国企业的专利积累现状敲响警钟。
专利战只是一种商业竞争手段，目的是为了阻止竞争对手进入相关市场。面对专利诉讼，通信业内通行的做法是对外积极应诉，适时签订和解条款；对内则加大研发力度，构建专利竞争力。
为了尽快突破国际市场，一些公司选择通过并购方式来迅速完成专利积累。
今年1月底，联想集团宣布将以29亿美元并购摩托罗拉移动，并将后者在终端方面拥有的2000项专利收入囊中。这起并购案目前正在审批之中。
联想集团总裁兼首席执行官杨元庆向《财经》记者透露，过去没有什么专利积累的中国企业，要到国外成熟市场做业务，需先准备好25％的销售额去交专利费。
对摩托罗拉的并购，将帮助联想大大降低欧美市场门槛，亦可有效避免HTC之覆辙。HTC进入欧美市场之初，因遭遇来自苹果、诺基亚和其他专利公司的连环专利诉讼，而造成整体战略陷入被动。联想亦是全球手机出货量前五的中国手机厂商。
2013年，联想曾递交收购黑莓要约，拟以大约50亿美元的价格收购黑莓，但这一收购最终受阻，并未成功。
联想对摩托罗拉的收购，亦只获得摩托罗拉超过1.5万个专利中的2000个。“这些专利一定都是经过谷歌挑拣的，否则美国商务部也不会通过。”有律师评价。
对于那些既无法在短期内迅速积累有价值专利组合，亦无收购力的大多数中国科技企业，建立专利合作是一条捷径。
近期，由TD产业联盟推动的中国首家移动技术专利公司成立。TD产业联盟秘书长杨骅向《财经》记者表示，企业间的合作对于应对国与国之间的专利竞争来说至关重要，但由于不同企业在专利积累上的差异很大，单纯以专利池、联盟合作方式来共享专利的模式已经有些不合时宜。
移动技术专利公司将以“联盟合作+专利公司”的方式运作。专利合作不再是无费用的，专利合作成功，须给专利提供者给予适当的回报。《财经》记者获悉，移动技术专利公司的一个很重要的目标是降低千元多模4G手机的专利费。
今年3月，中国移动对NFC和LTE手机等定制终端提出了新要求，要求自5月31日起首轮送测的LTE手机，需支持五模(TD-LTE/FDD LTE/TD-SCDMA/GSM/WCDMA)。由于所需支持的通信标准高达五种，有行业人士测算，此举将使得手机厂商向标准专利拥有方美国高通，多交纳高达15％的专利授权费用。
杨骅向《财经》记者表示，专利公司的运作可以在一定程度上降低企业产品的授权费用，虽然不特指千元五模终端，但“低价格的产品会对成本更加敏感”。
他举例称，“例如，TD产业联盟内的一个公司因专利问题被海外的某家公司起诉，该公司就可以拿移动技术专利公司内的相关专利去应诉。在应诉成功后，该公司将给予回报，这样就实现了其专利价值的体现。”
对于中国手机企业来说，国家相关部门的保护和屏障并非万全之策，未来势必要面临更多的专利战争，加紧自身内外的专利部署是当务之急。
